MIS OBSERVACIONES 

 

1. ¿DESDE CUANDO DEBE DICTARSE LA 

PRISION PREVENTIVA? 

 

La Comisión Interamericana “la CIDH" procede a presentar sus observaciones finales ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos "la Corte" ". 

 

1.Sobre el derecho a la libertad personal y la presunción de inocencia. 

 

Al respecto, la CIDH No indica cuando Exactamente de dictarse la [ DETENCION] prisión preventiva. 

 

Pero en sus sentencias si recuerda: “…/ que la detención preventiva debe contarse hasta la fecha de la condena en firme1”. 

 

La Comisión no se pronunció sobre el derecho establecido en el artículo 7.2 de la Convención Americana. Sino sobre el art. 177 del código de procedimiento penal de Ecuador. [CPP] 

 

Por lo tanto, queda revisar las sentencias de la CORTE INTERAMERICANA. 

 

Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129, párr. 74. 

 

2. La Comisión presentó la demanda con base en el artículo 61 de la Convención Americana, con el fin de que la Corte decidiera si el Estado violó los artículos 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno), 7 (Derecho a la Libertad Personal), 8 (Garantías Judiciales), 24 (Igualdad ante la Ley) y 25 (Protección Judicial) de la Convención Americana, todos ellos en conexión con el artículo 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de la misma, en perjuicio del señor Rigoberto Acosta Calderón (en adelante “el señor Acosta Calderón” o “la presunta víctima”). 

 

3. De conformidad con los hechos alegados en la demanda, el señor Acosta Calderón, de nacionalidad colombiana, fue arrestado el 15 de noviembre de 1989 por la Policía Militar de Aduana bajo sospecha de tráfico de drogas. 

 

Supuestamente, la declaración del señor Acosta Calderón no fue recibida por un Juez hasta dos años después de su detención, no fue notificado de su derecho de asistencia consular, estuvo en prisión preventiva durante cinco años y un mes, fue condenado el 8 de diciembre de 1994 sin que en algún momento aparecieran las presuntas drogas, y fue dejado en libertad el 29 de julio de 1996 por haber cumplido parte de su condena mientras se encontraba en prisión preventiva. 

 

Luego de haber sido liberado en julio de 1996, la Comisión perdió contacto con el señor Acosta Calderón, por lo que al momento de la interposición de la demanda se desconocía su paradero. 

 

4. Finalmente, como consecuencia de lo anteriormente expuesto, la Comisión solicitó a la Corte que ordenara al Estado que adoptara una serie de medidas de reparación pecuniarias y no pecuniarias, así como el pago de las costas y gastos generados en la tramitación del caso ante la jurisdicción interna y ante el sistema interamericano de protección de los derechos humanos. 

 

…/ Puntos Resolutivos 175.

 

Por tanto, LA CORTE, DECLARA: 

 

Por unanimidad, que: 

 

1. El Estado violó, en perjuicio del señor Rigoberto Acosta Calderón, el Derecho a la Libertad Personal consagrado en el artículo 7.1, 7.3 y 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en los términos de los párrafos 70, 71, 81 y 84 de la presente Sentencia. 

 

2. El Estado violó, en perjuicio del señor Rigoberto Acosta Calderón, el Derecho a la Libertad Personal y a la Protección Judicial consagrados en los artículos 7.6 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en los términos de los párrafos 97, 99 y 100 de la presente Sentencia. 

 

3. El Estado violó, en perjuicio del señor Rigoberto Acosta Calderón, el Derecho a las Garantías Judiciales consagrado en el artículo 8.1, 8.2, 8.2.b, 8.2.d y 8.2.e de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1. de la misma, en los términos de los párrafos 107, 108, 114, 115, 119, 120 y 124 a 127 de la presente Sentencia. 

 

4. El Estado incumplió, al momento en que ocurrieron los hechos, con la obligación establecida en el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en 54 relación con el artículo 7.5 de la misma, en los términos de los párrafos 135 y 138 de la presente Sentencia. 

 

5. Esta Sentencia constituye per se una forma de reparación, en los términos del 

párrafo 159 de la misma. 

 

Y DISPONE: 

Por unanimidad, que: 

 

6. El Estado debe publicar, al menos por una vez, en el Diario Oficial del Ecuador y en otro diario de amplia circulación nacional, tanto la sección denominada “Hechos 

Probados” como la parte resolutiva de la presente Sentencia, sin las notas al pie de página correspondientes, en los términos del párrafo 164 de la presente Sentencia.

 

7. El Estado debe, como medida de satisfacción, eliminar los antecedentes penales del señor Rigoberto Acosta Calderón de los registros públicos en relación con el presente caso, en los términos del párrafo 165 de la presente Sentencia. 

 

8. El Estado debe efectuar los pagos por concepto de daño material e inmaterial al señor Acosta Calderón, así como el reintegro de costas y gastos a CEDHU y a los señores Alejandro Ponce Villacís y Acosta Calderón, dentro del plazo de un año, contado a partir de la notificación del presente fallo, en los términos de los párrafos 160, 168 y 169 a 173 de la presente Sentencia. 

 

9. Supervisará el cumplimiento íntegro de esta Sentencia, y dará por concluido el 

presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma.

 

Dentro del plazo de un año a partir de la notificación de esta Sentencia, el Estado deberá rendir a la Corte un informe sobre las medidas adoptadas para darle cumplimiento, en los términos del párrafo 174 de la presente Sentencia. 

 

Los Jueces Cançado Trindade y Ventura Robles dieron a conocer a la Corte sus Votos Razonados, los cuales acompañan a esta Sentencia. 

 

Redactada en español y en inglés, haciendo fe el texto en español, en San José, Costa Rica, el día 24 de junio de 2005. 

 

Sergio García Ramírez 

Presidente 

 

CONCLUSION. 

La Corte declaro la responsabilidad internacional del Estado ecuatoriano por la violación del derecho a la libertad. 

 

VEAMOS LO QUE DICE EL VOTO RAZONADO. 

 

…/ 1. He concurrido con mi voto para la adopción, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la presente Sentencia en el caso Acosta Calderón versus Ecuador, por haber estado de acuerdo con los puntos resolutivos de la misma y con lo que ha dicho la Corte en las consideraciones que los motivaron. 

 

Lo que no me satisface es lo que la Corte dejó de decir sobre otras cuestiones planteadas en el presente caso, las cuales, en mi entender, deberían haber motivado dos otros puntos resolutivos en la presente Sentencia.

 

De ahí mi decisión de hacer conocer a la Corte el presente Voto Razonado, en el cual me veo en la obligación de dejar constancia de mi razonamiento, ciertamente distinto del de la Corte, sobre los puntos por ella eludidos. 

 

2. En el caso Suárez Rosero versus Ecuador (1997), la Corte Interamericana declaró la violación del artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en consecuencia de que el artículo 114 bis, in fine, del Código Penal ecuatoriano, vigente en aquel entonces, despojaba "a una parte de la población carcelaria de un derecho fundamental en virtud del delito imputado en su contra", y, por ende, lesionaba intrínsecamente a "todos los miembros de dicha categoría de inculpados" (párr. 98).

 

La Corte entendió que la aplicación de aquella disposición legal había causado un "perjuicio indebido a la víctima, e hizo notar que, independientemente de su aplicación, ella per se violaba el artículo 2 de la Convención Americana (párr. 98).

 

La referida disposición del Código Penal ecuatoriano (artículo 114 bis) resultaba violatorio del artículo 2 de la Convención precisamente por su carácter discriminatorio, y en particular por tratar como desiguales ante la ley a personas encausadas por delitos de narcotráfico (sancionados por la Ley sobre 

Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas).

 

3. A pesar de no haber sido declarada en aquel caso, decidido en 1997, una violación del artículo 24 de la Convención, subsiguientemente, en su histórica Opinión Consultiva No. 18, sobre la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados (2003), la Corte desarrolló su jurisprudencia en materia de discriminación e desigualdad ante la ley, habiendo declarado que 

 

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la Corte desarrolló su jurisprudencia en materia de discriminación e desigualdad ante la ley, habiendo declarado que "el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico.

 

Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental (...).

 

Este principio (igualdad y no discriminación) forma parte del derecho internacional general.

 

En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens" (párr. 101). 

 

[Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Sentencia de 24 de junio de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas)] 

 

6. ¿ESTA DESCRITO EN LA NORMA? 

 

Lo correcto sería preguntarnos si la prisión preventiva está contemplada en la norma de forma adecuada. Recordemos que una cosa muy exacta y distinta lo es el SER [HECHOS] y otra muy distinta lo es el DEBER SER [LA NORMA]. 

 

Y, nos queda preguntarnos de quien es la Arbitrariedad, si del sujeto activo del delito AL MOMENTO DE COMETER EL DELITO o en estos casos del JUEZ AL MOMENTO DE DECIDIR.

 

Y si no se trata de del detenido quien hubiera cometido el delito. Y si no es una 

persona responsable. A quien toca demostrar la culpabilidad. 

 

7. ANTES BUSQUEMOS ANALICEMOS Y REVISEMOS ¿QUE REVISTEN? LAS DEFIN CIONES DE: 

 

1. FORMAL O NOMINAL 

 

2. MATERIAL O SUSTANCIAL. 

 

3. PRECEPTICO O FENOMENICO. 

 

8. FORMAL O NOMINAL.

 

Se refieren a las características de la norma. 

 

1.  FORMAL. Perteneciente o relativo a la forma, por contraposición a esencial. 

 

2. NOMINAL. Que tiene nombre de algo y le falta la realidad de ello en todo o en parte. 

 

9. MATERIAL O SUSTANCIAL.

 

Se refieren a las características de la norma. 

 

1. MATERIAL. El derecho material o sustancial es aquel que establece las normas y principios que regulan las relaciones jurídicas entre las personas y las entidades. Se trata de un conjunto de reglas que definen los derechos y obligaciones de las partes. 

 

2. SUSTANCIAL.

 

El derecho sustancial es el que crea la obligación o derecho, y el formal es el que lo reglamenta. 

 

Para esto, debemos saber sobre qué es el derecho sustantivo, sus características, sus diferencias con el derecho procesal. 

 

¿Qué es el derecho sustantivo? 

 

El derecho sustantivo es la parte legal que instaura, delimita y reglamenta los derechos, tales como las leyes de bienes inmuebles, de trabajo, penales, etc.

 

Se refiere al fondo de los asuntos, donde se reconocen obligaciones y derechos, siendo la sustancia fundamental de los derechos bajo la ley.

 

El derecho sustantivo también identifica la defensa que puede plantear una persona cuando es acusada de un delito. 

 

10. PRECEPTICO O FENOMENICO.

 

Se refieren a las características de la norma. 

 

Acepciones de Preceptivo 

 

Categoría gramatical: adjetivo masculino, sustantivo masculino 

 

Categorías gramaticales de preceptivo explicadas 

 

1. Se dice de aquello que tiene que hacerse o cumplirse por estar así establecido o mandado.

 

2. Que es de obligado cumplimiento... que debe cumplirse de manera obligatoria. 

 

11. ¿QUÉ ES LO QUE ANALIZAN LOS JUECES Y QUE ES LO QUE ANALIZAMOS LOS ABOGADOS DEFENSORES? 

 

Objetivamente, el derecho en sí y los derechos para sí, para las personas. 

 

…/ La Comisión y la Corte han señalado que la detención preventiva se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad. 

 

Asimismo, ambos órganos han resaltado que las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva.

 

La Corte resaltó lo siguiente: 

 

(...) deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso ha participado en el ilícito que se investiga4.

 

Sin embargo, "aún verificado este extremo, la privación de libertad del imputado no puede residir en fines preventivo-generales o preventivo – especiales atribuibles a la pena, sino que sólo se puede fundamentar [ ...] en un fin legítimo, a saber: asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia5. 

 

[Caso Carranza Alarcón Vs. Ecuador. Observaciones Finales]. 

 

POR ESTAS RAZONES DIGO QUE HAY QUE REGIRSE A LA JURISPRUDENCIA DICTADA CONTRA ECUADOR, DE LA CORTE INTERAMERICANA. 

 

Que son varias y no pocas las sentencias. Asimismo, la propia Corte en el Caso Herrera Espinoza Vs. Ecuador se pronunció sobre dicho artículo al indicar lo siguiente: 

 

El citado artículo 177 dejaba en manos del juez la decisión sobre la prisión preventiva solo con base en la apreciación de "indicios" respecto a la existencia de un delito y su autoría, sin considerar el carácter excepcional de la misma, ni su uso a partir de una necesidad estricta, y ante la posibilidad de que el acusado entorpezca el proceso o pudiera eludir a la justicia8. 

 

¿EN QUE HA CAMBIADO ESA FORMA DE DESCRIBIR [DEBER SER] LA NORMA Y SU APLICACIÓN? [DEBE] 

 

En el fondo no ha cambiado en la forma quizás. 

 

MI PREGUNTA SIGUE SIN TENER REPUESTAS. ¿DESDE CUANDO DEBE DICTARSE LA PRISION PREVENTIVA? [DEBE] 

 

LO ESTIPULA LA NORMA PENAL DEL COIP. 

 

Art. 480.- Allanamiento. - El domicilio o el lugar donde la persona desarrolle su actividad familiar, comercial o laboral, podrá ser allanado en los siguientes casos: 

 

1. Cuando se trate de detener a una persona contra la que se ha dictado orden de detención con fines de investigación, prisión preventiva o se ha pronunciado sentencia condenatoria ejecutoriada con pena privativa de libertad. 

 

2. Cuando la Policía Nacional esté en persecución ininterrumpida de una persona que ha cometido un delito flagrante. [A DIARIO LO MAS COMUN] 

 

3. Cuando se trate de impedir la consumación de una infracción que se está realizando o de socorrer a sus víctimas. 

 

4. Cuando se trate de socorrer a las víctimas de un accidente del que pueda correr peligro la vida de las personas.

 

5. Cuando se trate de recaudar la cosa sustraída o reclamada o los objetos que constituyan elementos probatorios o estén vinculados al hecho que se investiga. En estos casos se procederá a la aprehensión de los bienes. 

 

6. En los casos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, cuando deba recuperarse a la agredida, agredido, o a sus familiares; cuando la agresora o el agresor se encuentre armado o bajo los efectos del alcohol, de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización o esté agrediendo a su pareja o poniendo en riesgo la integridad física, psicológica o sexual de cualquier miembro de la familia de la víctima. 

 

7. Cuando se trate de situaciones de emergencia, tales como: incendio, explosión, inundación u otra clase de estragos que pongan en peligro la vida o la propiedad. 

 

En los casos de los numerales 1 y 5 se requerirá orden motivada de la o el juzgador y en los demás casos no requerirá formalidad alguna. 

 

Para evitar la fuga de personas o la extracción de armas, instrumentos, objetos o documentos probatorios y mientras se ordena el allanamiento, la o el fiscal podrá disponer la vigilancia del lugar, la retención de las cosas y solicitar a la o al juzgador la orden de detención con fines investigativos para las personas que se encuentren en él. 

 

RECORDEMOS QUE LA PRISION PREVENTIVA ES LA EXCEPCION Y NO LA REGLA. 

 

Art. 527.- Flagrancia. - Se entiende que se encuentra en situación de flagrancia, la persona que comete el delito en presencia de una o más personas o cuando se la descubre inmediatamente después de su supuesta comisión, siempre que exista una persecución ininterrumpida desde el momento de la supuesta comisión hasta la aprehensión, asimismo cuando se encuentre con armas, instrumentos, el producto del ilícito, huellas o documentos relativos a la infracción recién cometida.

 

No se podrá alegar persecución ininterrumpida si han transcurrido más de veinticuatro horas entre la comisión de la infracción y la aprehensión. 

 

PRISIÓN PREVENTIVA 

 

Art. 534.- Finalidad y requisitos. - Para garantizar la comparecencia de la persona procesada al proceso y el cumplimiento de la pena, la o el fiscal podrá solicitar a la o al juzgador de manera fundamentada, que ordene la prisión preventiva, siempre que concurran los siguientes requisitos: 

 

1. Elementos de convicción suficientes sobre la existencia de un delito de ejercicio público de la acción. 

 

2. Elementos de convicción claros y precisos de que la o el procesado es autor o cómplice de la infracción. 

 

3. Indicios de los cuales se desprenda que las medidas cautelares no privativas de la libertad son insuficientes y que es necesaria la prisión preventiva para asegurar su presencia en el juicio o el cumplimiento de la pena. 

 

4. Que se trate de una infracción sancionada con pena privativa de libertad superior a un año. 

 

De ser el caso, la o el juzgador para resolver sobre la prisión preventiva deberá tener en consideración si la o el procesado incumplió una medida alternativa a la prisión preventiva otorgada con anterioridad. 

 

CONCORDANCIAS: 

- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, Arts. 77 

 

Art. 535.- Revocatoria. - La prisión preventiva se revocará en los siguientes casos: 

 

1. Cuando se han desvanecido los indicios o elementos de convicción que la motivaron. 

 

2. Cuando la persona procesada ha sido sobreseída o ratificado su estado de inocencia. 

 

3. Cuando se produce la caducidad. En este caso no se podrá ordenar nuevamente la prisión preventiva. 

 

4. Por declaratoria de nulidad que afecte dicha medida. 

 

CONCORDANCIAS: 

- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, Arts. 77. 

- CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL, COIP, Arts. 605 

- CODIGO ORGANICO DE LA FUNCION JUDICIAL, Arts. 108 

 

Art. 536.- Sustitución. - La prisión preventiva podrá ser sustituida por las medidas cautelares establecidas en el presente Código. No cabe la sustitución en las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad superior a cinco años. Si se incumple la medida sustitutiva la o el juzgador la dejará sin efecto y en el mismo acto ordenará la prisión preventiva del procesado. 

 

CONCORDANCIAS: 

- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, Arts. 77. 

– CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL, COIP, Arts. 521, 522. 

 

Art. 537.- Casos especiales. - Sin perjuicio de la pena con la que se sancione la infracción, la prisión preventiva podrá ser sustituida por el arresto domiciliario y el uso del dispositivo de vigilancia electrónica, en los siguientes casos: 

 

1. Cuando la procesada es una mujer embarazada y se encuentre hasta en los noventa días posteriores al parto. En los casos de que la hija o hijo nazca con enfermedades que requieren cuidados especiales de la madre, podrá extenderse hasta un máximo de noventa días más. 

 

2. Cuando la persona procesada es mayor de sesenta y cinco años de edad. 

 

3. Cuando la persona procesada presente una enfermedad incurable en etapa terminal, una discapacidad severa o una enfermedad catastrófica, de alta complejidad, rara o huérfana que no le permita valerse por sí misma, que se justifique mediante la presentación de un certificado médico otorgado por la entidad pública correspondiente.

 

En los casos de delitos contra la integridad sexual y reproductiva, violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, el arresto domiciliario no podrá cumplirse en el domicilio donde se encuentra la víctima. 

 

CONCORDANCIAS: 

- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, Arts. 43 

- LEY ORGANICA DE SALUD, Arts. 259 

 

Art. 538.- Suspensión. - Se suspenderá la prisión preventiva cuando la persona procesada rinda caución. 

 

CONCORDANCIAS: 

- CODIGO CIVIL (TITULO PRELIMINAR), Arts. 31 

 

Art. 539.- Improcedencia. - No se podrá ordenar la prisión preventiva, cuando: 

1. Se trate de delitos de ejercicio privado de la acción. 
2. Se trate de contravenciones. 3. Se trate de delitos sancionados con penas privativas de libertad que no excedan de un año.

CONCORDANCIAS: 

- CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL, COIP, Arts. 19, 415 

 

Art. 540.- Resolución de prisión preventiva. - La aplicación, revocatoria, sustitución, suspensión o revisión de la prisión preventiva, será adoptada por la o el juzgador en audiencia, oral, pública y contradictoria de manera motivada. 

 

CONCORDANCIAS: 

 

- CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, Arts. 168 

- CODIGO ORGANICO DE LA FUNCION JUDICIAL, Arts. 130

- LEY DE MODERNIZACION DEL ESTADO, Arts. 31 

 

Art. 541.- Caducidad. - La caducidad de la prisión preventiva se regirá por las siguientes reglas: 

 

1. No podrá exceder de seis meses, en los delitos sancionados con una pena privativa de libertad de hasta cinco años. 

 

2. No podrá exceder de un año, en los delitos sancionados con una pena privativa de libertad mayor a cinco años. 

 

3. El plazo para que opere la caducidad se contará a partir de la fecha en que se hizo efectiva la orden de prisión preventiva. Dictada la sentencia, se interrumpirán estos plazos. 

 

4. Para efectos de este Código, de conformidad con la Constitución, se entenderán como delitos de reclusión todos aquellos sancionados con pena privativa de libertad por más de cinco años y como delitos de prisión, los restantes. 

 

5. La orden de prisión preventiva caducará y quedará sin efecto si se exceden los plazos señalados, por lo que la o el juzgador ordenará la inmediata libertad de la persona procesada y comunicará de este particular al Consejo de la Judicatura.

 

6. Si por cualquier medio, la persona procesada evade, retarda, evita o impide su juzgamiento mediante actos orientados a provocar su caducidad, esto es, por causas no imputables a la administración de justicia, la orden de prisión preventiva se mantendrá vigente y se suspenderá de pleno derecho el decurso del plazo de la prisión preventiva. 

 

7. Si la dilación produce la caducidad por acciones u omisiones de jueces, fiscales, defensores públicos o privados, peritos o personal del Sistema especializado integral de investigación, de medicina y ciencias forenses, se considerará que incurren en falta gravísima y deberán ser sancionados conforme las normas legales correspondientes. 

 

8. Para la determinación de dicho plazo tampoco se computará el tiempo que transcurra entre la fecha de interposición de las recusaciones y la fecha de expedición de las sentencias sobre las recusaciones demandadas, exclusivamente cuando estas sean negadas. 

 

9. La o el juzgador en el mismo acto que declare la caducidad de la prisión preventiva, de considerarlo necesario para garantizar la inmediación de la persona procesada con el proceso, podrá disponer la medida cautelar de presentarse periódicamente ante la o el juzgador o la prohibición de ausentarse del país o ambas medidas. Además, podrá disponer el uso del dispositivo de vigilancia electrónica. 

 

10. La persona procesada no quedará liberada del proceso ni de la pena por haberse hecho efectiva la caducidad de la prisión preventiva, debiendo continuarse con su sustanciación. 

 

La o el fiscal que solicite el inicio de una nueva causa penal por los mismos hechos, imputando otra infracción penal para evitar la caducidad de la prisión preventiva, cometerá una infracción grave de conformidad con el Código Orgánico de la Función Judicial. 

 

CONCORDANCIAS: 

 

 

• CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, Arts. 77 
• CODIGO ORGANICO DE LA FUNCION JUDICIAL, Arts. 108, 230, 264 
• CODIGO CIVIL (TITULO PRELIMINAR), Arts. 35 - 
• CODIGO CIVIL (LIBRO IV), Arts. 1510 

 

HEMOS VISTO RESPUESTAS A NUESTRAS PREGUNTAS, Y SE OBSERVA QUE HEMOS MEJORADO DE ACUERDO A LAS DEFINICIONES Y CARACTERITICAS QUE DEBEN SER EN LAS NORMAS SUSTANTIVAS Y ADJETIVAS, CONFORME A DERECHO, OTRA SITUACION MUY DISTINTA ES LA AMORALIDAD DE LA QUE SE LUCEN LOS OPERADORES DE JUSTICIA. 

 

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LEGALIDAD DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD 

 

(ARTÍCULO 7.2) El artículo 7.2 de la CADH establece “Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”.

 

La Corte IDH se ha referido a los requisitos que deben cumplir los Estados para que una privación de libertad sea legal.

 

Para ello, ha precisado los aspectos materiales y formales de estos requisitos.

 

El artículo 7. 3 de la Convención Americana establece “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”.

 

La Corte IDH ha desarrollado que entiende por arbitrariedad y lo ha aplicado al análisis de casos contenciosos. Particularmente, ha aplicado este concepto a casos de prisión preventiva, cuando ésta no se encuentra justificada en parámetros de razonabilidad. Hemos separado este apartado en dos secciones, una relativa a la arbitrariedad en la privación de libertad y otra relativa a la arbitrariedad en la prolongación de la prisión preventiva durante el juicio.

 

Si bien las causales que justifican la prisión preventiva son tratadas en el 7.5 convencional, la Corte se ha referido a ellas en el marco del 7.3 convencional cuando el elemento central es el relacionado con la arbitrariedad de la medida que justifica la prisión preventiva. 

 

Corte IDH. Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997 Serie C No. 3523. 

 

44. En el presente caso no fue demostrado que el señor Suárez Rosero haya sido aprehendido en delito flagrante.

 

En consecuencia, su detención debió haberse producido en virtud de una orden emitida por una autoridad judicial competente. Sin embargo, la primera actuación judicial respecto de la privación de libertad del señor Suárez Rosero fue de fecha 12 de agosto de 1992 […], es decir, más de un mes después de su detención, en contravención de los procedimientos establecidos de antemano por la Constitución Política y el Código de Procedimiento Penal del Ecuador. 

 

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Corte IDH. Caso Herrera Espinoza y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2016. Serie C No. 316. 133. 

 

La Corte ha expresado que la restricción del derecho a la libertad personal únicamente es viable cuando se produce por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas o por las leyes dictadas conforme a ellas (aspecto material), y además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspecto formal). 

 

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Corte IDH. Caso Herrera Espinoza y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2016. Serie C No. 316. 143. 

 

La Corte recuerda el principio de la libertad del procesado mientras se resuelve sobre su responsabilidad penal. 

 

Conforme a la jurisprudencia de este Tribunal, la prisión preventiva es la medida más severa que se puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática.

 

En adhesión, la decisión judicial que restringe la libertad personal de una persona por medio de la prisión preventiva debe fundamentar y acreditar, en el caso concreto, la existencia de indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la conducta delictiva de la persona y que la detención sea estrictamente necesaria, y por tanto no puede tener como base la mera sospecha o percepción personal sobre la pertenencia del acusado a un grupo ilícito determinado.

 

En todo caso, la privación de libertad del imputado sólo debe tener como fin legítimo el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia. 

 

Corte IDH. Caso Herrera Espinoza y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2016. Serie C No. 316. 149.

 

Además, el referido artículo 114-A […] vedaba la posibilidad de libertad de personas en prisión preventiva en relación con procesos seguidos por delitos “sancionados por la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas”.

 

Esta determinación de privación preventiva de la libertad en forma automática a partir del tipo de delito perseguido penalmente resulta contraria a las pautas referidas […], que mandan a acreditar, en cada caso concreto, que la detención sea estrictamente necesaria y tenga como fin asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia. 

 

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Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 

2007. Serie C No. 170. 

 

69. Como se desprende del párrafo 59 […], el derecho interno exige que “toda persona sea informada inmediatamente de la causa de su detención”. 

 

Adicionalmente, la Convención Americana consagra en el artículo 7.4 que “toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención”.

 

Lo anterior lleva a la Corte a analizar los hechos de este caso bajo esos dos parámetros normativos:

 

el interno y el convencional.

 

Si se establece que el Estado no informó a las víctimas de las “causas” o “razones” de su detención, la detención será ilegal y, por ende, contraria al artículo 7.2 de la Convención, pero además constituirá una violación del derecho consagrado en el artículo 7.4 de la misma.

 

En el mismo sentido: Caso Yvon Neptune Vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008, párr. 104 

 

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Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114. 118. Este Tribunal estima necesario realizar algunas precisiones sobre este punto.

 

En primer lugar, los términos de la garantía establecida en el artículo 7.5 de la Convención son claros en cuanto a que la persona detenida debe ser llevada sin demora ante un juez o autoridad judicial competente, conforme a los principios de control judicial e inmediación procesal.

 

Esto es esencial para la protección del derecho a la libertad personal y para otorgar protección a otros derechos, como la vida y la integridad personal.

 

El hecho de que un juez tenga conocimiento de la causa o le sea remitido el informe policial correspondiente, como lo alegó el Estado, no satisface esa garantía, ya que el detenido debe comparecer personalmente ante el juez o autoridad competente. […]

 

En el mismo sentido: Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. 

 

Sentencia de 22 de noviembre de 2005, párr. 221; Caso López Álvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006, párr. 87 

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Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 

2007. Serie C No. 170. 

 

84. Conforme a la jurisprudencia de esta Corte en otro caso relativo al Estado ecuatoriano, no puede considerarse que la declaración de las víctimas ante el fiscal cumpla con el derecho consagrado en el artículo 7.5 de la Convención de ser llevado ante un “juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales”. 

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https://biblioteca.corteidh.or.cr/tablas/r33826-2020.pdf 

AB. HECTOR ALCIDES RUIZ HERRERA. 

 

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SOBRE LA MINIMA INTERVENCION PENAL SEGÚN EUGENIO RAUL ZAFFARONI Y OTROS JURISTAS EXTERNOS.

 

La prisión como factor de riesgo

 

Dado su efecto reproductor, la prisión es otro factor específico de riesgo.

 

Varios son los interrogantes al respecto:

 

¿No hay en realidad otra opción que la contención de seguridad en jaulas de oro psicotizantes o en campos de concentración?

 

¿Era totalmente falsa la ideología re?

¿No tiene remedio la crisis del discurso del personal penitenciario?

 

No lo creemos así. Pero veamos.

 

Si por ideología re se entiende que el preso debe tratarse como si fuera un aparato peligroso que tiene que ser introducido en un taller de reparaciones para devolverlo en condiciones de circular, esto no sólo es falso sino también inhumano y, además, resulta de imposible funcionamiento. 

 

En este sentido no hay ningún fracaso, sino que nunca funcionó ni podía hacerlo.

 

Los republicanos norteamericanos no descubrieron nada nuevo, sino que tomaron como pretexto lo que todos sabíamos y, precisamente por eso postulamos siempre que la prisión se usara en la medida exactamente inversa a la que ellos practican, o sea, mínima e indispensable, como último recurso.

 

Con ese objeto se ampliaron en abanico las instituciones que primero se inventaron para reducir la prisionización, o sea, la condenación y la libertad condicionales.

 

Eso dio lugar a las llamadas penas alternativas, que es preferible llamar penas no privativas de la libertad.

 

Se introdujeron en muchos códigos, pero al poco tiempo causaron una general desilusión, porque los tribunales fueron remisos a usarlas y en lugar de despoblar las prisiones funcionaron como una ampliación de la red punitiva, o sea que siguió subiendo el número de presos y además se aplicaron estas penas no privativas de libertad.

 

Desde entonces pensamos que el único modo de reducir la prisionización es el establecimiento de cupos, o sea, determinar cuál es la capacidad de cada establecimiento y limitar el número de presos a esa capacidad, sometiendo al resto, en orden de menor gravedad o mayor proximidad al egreso, a penas no privativas de libertad. 

 

Como hay una general resistencia a esta solución, las cárceles se siguen degradando con el consiguiente efecto reproductor.

 

En los foros mundiales de gobiernos, como los congresos de la ONU, los representantes de los países centrales se niegan a proyectar cualquier tratado que los obligue a un mayor control de las prisiones, pese a que los organismos de derechos humanos dependientes de la propia ONU formulan frecuentes condenaciones a los estados en este sentido.

 

En algunos países la situación ha alcanzado límites insólitos, porque funciona un sistema de cupos de facto, ya que sus prisiones están tan superpobladas que no caben más presos ni siquiera en las condiciones más deplorables, por lo cual las órdenes de detención se cumplen a medida que se producen nuevas vacantes en las prisiones, que se llenan mediante la selección que llevan a cabo las policías, lo que les abrió una nueva fuente de recaudación autónoma.

 

De todas formas, el futuro de las prisiones es incierto.

 

Con una nueva generación de chips se podrá monitorear a una persona sin necesidad de institucionalizarla, demarcándole circuitos de circulación y provocándole sensaciones paralizantes o dolorosas si se aparta de ellos, lo que no es un buen panorama futuro, por cierto, dado que el número de presos tiene límites presupuestarios –aun en Estados Unidos–, en tanto que el control electrónico puede ser mucho más barato y generalizado.

 

Sin duda habrá empresas interesadas en vender por lo menos un chip por habitante. 

 

Tampoco se sabe qué sucederá cuando se caiga el sistema. Pero todo esto pertenece al ámbito de la futurología pesimista y no quiero deprimirlos más. Volvamos a nuestro tiempo.

 

Dijimos que el personal penitenciario se halla anómico ante la crisis de los discursos re y afirmamos que no es la pura prisión de seguridad la única alternativa.

 

Lo cierto es que nos hallamos ante un número de personas institucionalizadas y debemos pensar qué hacer con ellas, cómo tratarlas, pues es menester dispensarles un trato.

 

La población de nuestras prisiones se compone en su mayoría de infractores contra la propiedad y de pequeños pasadores de tóxicos prohibidos. 

 

Dejo de lado otros casos, que representan una minoría, algunos más problemáticos por su sintomatología, otros menos, porque son agresores u homicidas ocasionales, que seguramente no volverán a la prisión.

 

El carnet de cárcel, que vuelve una y otra vez hasta que –como vimos– se cae del estereotipo por su edad, es en nuestra región el delincuente contra la propiedad y el pequeño comerciante de tóxicos o las mulas usadas por otros.

 

Son infractores que han hecho de sus ilícitos una forma de sobrevivir, por cierto, que nada fácil y bastante deteriorante y dañosa.

 

Estas personas no llegan a la cárcel por lo que hacen, sino porque eligieron mal una forma de supervivencia. 

 

Los white collar realizan conductas más dañosas, pero sólo excepcionalmente llegan a la prisión, pero los presos no saben usar medios muy sofisticados y, como vimos, son primitivos, chambones de la superviviencia ilícita, poco menos que se entregan al poder punitivo, llegan enmarcados en un estereotipo inconfundible, casi ataviados con un uniforme de su actividad. 

 

En la prisión se les debe deparar un trato. ¿Cuál?

 

La anomia del personal penitenciario responde a que el discurso re lo coloca frente a una misión imposible. 

 

No obstante, a veces sucede que el preso no vuelve más y estos casos son considerados éxitos resocializadores. 

 

¿Pero en verdad es la ideología re lo que ha funcionado o es otra cosa? ¿No será algo diferente que han hecho sin darse cuenta del todo? ¿No estarán haciendo prosa sin saberlo?

 

Creo que sí.

 

Cuando reparamos más cercanamente en estos casos, vemos que se trata de supuestos en que la persona ha cambiado su autopercepción; en lugar de reforzar la introyección del estereotipo conforme a las demandas del rol desviado, se percibe a sí mismo de otro modo y elabora un proyecto existencial diferente. 

 

Si se quiere llamar a esto re - algo no me opongo, pero lo importante es que nos demos cuenta de qué se trata.

 

En estos casos el preso ha aprendido que, asumiendo el rol conforme al estereotipo, lejos de desempeñar el papel de macho, fuerte, valiente, desafiante, vivo, que se las sabe todas, en realidad ha cumplido el papel de tonto útil al poder punitivo. 

 

Se ha dado cuenta de su desvío y de que lo engañaron y le hicieron tomar el camino errado por el que sólo puede construir su propia ruina y jugar a favor del poder punitivo. 

 

Fue víctima de una mala pasada, de una elección existencial tremendamente catastrófica en lo personal. 

 

No porque ha sido malo, sino porque ha sido tonto.

 

En principio, cabe presuponer que el trato humano y no degradante impone velar ante todo por la vida y la salud del preso.

 

… ASI ES COMO LO VE Y LO ANALIZA ZAFFARONI

 

 

LA CUESTIÓN CRIMINAL

Eugenio Raúl Zaffaroni

Matías Bailone

Ilustrado por Miguel Rep

 

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CLAUS ROXIN.

EN LA TEORIA DEL TIPO PENAL

 

Este autor CLAUS ROXIN, citando a MAYER, indica “…/ las argumentaciones de M. E. Mayer y le agregamos las correspondientes conectivas lógicas expresándolas escuetamente, tendremos el siguiente desarrollo:

 

a) Habitualmente los elementos del tipo se perciben mediante los sentidos.

 

b) Esta característica no se da en el caso de los elementos normativos: la ajenidad de una cosa o la honestidad de la joven no se las puede captar por medio de la percepción sensorial. Su determinación requiere una valoración.

 

c) Las valoraciones no pertenecen al tipo básicamente, sino a la antijuricidad.

 

d) Por tanto, los elementos normativos son "auténticos elementos de la antijuricidad". Ellos no denotan la antijuricidad, sino que la fundamentan; no son ratio cognoscendi, sino ratio essendi de la antijuricidad. Se trata” de aquellos componentes del resultado antijurídico que sólo tienen significación determinadora de un valor".

 

e) Estos elementos no sólo entran exclusivamente en el campo de la antijuricidad, "pues sin duda la ley los computa entre las circunstancias de hecho del & 59".

 

Dado que en estos casos se trata, de todos modos, de elementos de la antijuricidad, resultan ser cuerpos extraños "dentro del tipo penal valorativamente neutro; por ese motivo se los designa como "elementos impropios del tipo penal".

 

Los elementos normativos apoyan uno de sus extremos en el tipo legal y el otro en la antijuricidad'.

 

Claramente puede verse cómo Mayer ha conectado las dos significaciones de neutralidad positiva, en sentido positivo y en sentido negativo, uno con otro en forma indisoluble: el hecho de que el tipo no sea puramente descriptivo, significa que a la vez penetran en él elementos de la antijuricidad tornándose borrosos los límites de ambos conceptos. 

 

Se verá que la cuestión de la corrección de la concepción de Mayer tiene gran significación para la teoría de los tipos abiertos y de los elementos del deber jurídico '".

 

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NO PODEMOS APARTARNOS DE ESTE RAZONAMIENTO

 

“...la ajenidad de una cosa o la honestidad de la joven no se las puede captar por medio de la percepción sensorial. Su determinación requiere una valoración”.

 

Así es, el derecho no puede ser tan absoluto en la pureza de ser solo objetivo, reglas o normas escritas y nada más, entra también en lo subjetivo.

 

El carácter fundamentador de lo injusto que poseen los elementos normativos, representa una excepción.

 

Por supuesto, nunca lo hemos mirado o visto de esa manera, los elementos normativos son como los requisitos que debe tener el tipo establecido. 

 

Los rasgos fundamentales de su carácter. Eso son los elementos del Delito.

 

Claro que sí, porque el delito no constituye la norma, es verdad, lo que el delito es una excepción dentro del espectro de lo cultural, del acervo cultural de una población identificada como el medio geográfico donde ocurren los hechos materiales. 

 

No podemos decir que es lo mismo, en lo referente a la honestidad o inocencia de una joven en Ecuador, que, en Alemania, no se ve o mira de la misma manera. Lo que es algo preciado aquí a lo mejor no significa lo mismo en otra latitud.

 

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Una solución más apropiada de la circularidad es la que Kant presenta en el Prólogo de la Crítica de la razón práctica.

 

Se basa en la distinción entre ratio essendi —razón de ser— y ratio cognoscendi —razón de conocer—, que corresponde a una distinción entre un punto de vista ontológico y uno epistemológico:

 

Para que en esto no se pretenda ver inconsecuencias considerando que ahora denomino a la libertad condición de la ley moral y luego sostengo en este estudio que la ley moral es la condición bajo la cual adquirimos por vez primera conciencia de la libertad, me limitaré a recordar que la libertad es en todo caso la ratio essendi de la ley moral y la ley moral la ratio cognoscendi de la libertad.

 

En efecto, si no pensáramos previamente la ley moral en nuestra razón con claridad, nunca tendríamos derecho a suponer algo que fuera libertad (aunque ésta no se contradiga). Pero si no hubiera libertad no cabría hallar en nosotros la ley moral (Kant 1961: nota 8).

 

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KANT NOS INDICA ES QUE TENEMOS UN TAMIZ EN EL CEREBRO QUE SE LLAMA CONCIENCIA Y ESTE TAMIZ O CEDAZO ESCOGE, CLASIFICA, SEPARA, DISCRINA, ELIGE QUE ES LO QUE SI Y QUE ES LO QUE NO PASA PARA TAL O CUAL LADO, A ESO LE LLAMA MORALIDAD. 

 

Entonces, Kant sostiene que podemos discernir razonando y valorando para escoger entre lo bueno y lo malo. Y, podemos ir más allá de lo bueno y lo malo, servirnos de la moralidad para decidir que podemos hacer en la realidad material de toda la población. Lo que no sabíamos es el significado, el aporte cultural, para el desarrollo cultural de cada circunscripción, esa es la conexión desconocida por nuestros países LATINOAMERICANOS QUE DESCONOCEMOS NUESTROS ANTECEDENTES CULTURALES, LA LENGUA, EL LATIN Y SUS ORIGENES: ratio essendi —razón de ser— y ratio cognoscendi —razón de conocer.

 

Sin embargo, nosotros elevamos a rango constitucional la INOCENCIA, LA DIGNIDAD HUMANA, y todos aquellos valores intrínsecos del ser humano, bajo el principio superior PRO HOMINE. [CONSTITUCION DE ECUADOR 2008].

 

¿A dónde nos lleva todo este criterio?

 

Sencillamente al puerto de donde salimos, la “MINIMA INTERVENCION PENAL”, como valor o elemento principal de la aplicación del principio jurídico “ULTIMA RATIO”, que es donde precisamente choca el conocimiento jurídico de nuestra gente profesional, y la población en general, que pensamos que podemos seguir viviendo en este siglo aplicando las leyes de las XII TABLAS, las del TALION, las GITANAS, las Indias, etc. La ley del palo y el garrote, la Regla o el Látigo de cuero de Vaca. 

• acaso eso merece todo ser humano, delincuente o no.
• simplemente, LA PENA DE MUERTE.

 

ENTONCES DEBEMOS AVANZAR CULTURALEMNTE 

 

Porque si no están de acuerdo con las normas y leyes vigentes y queremos la pena de muerte, o no debimos aprobar o mejor no tengamos esta Constitución de la República, y dejemos que gobiernen LAS MAFIAS, las oligarquías, los consorcios desde la clandestinidad, los carteles. 

 

¿Por qué la aprobamos y la tenemos, si no queremos ese contenido? 

 

Una vez metidos en nuestro sistema jurídico, debemos cuestionarnos a nosotros mismos, si sabemos que es lo que debemos hacer, que es lo que no podemos hacer, acaso desafiamos a nuestro propio sistema jurídico o somo inocentes de verdad. 

Somos y conocemos. De eso estamos plenamente conscientes. 

 

EDUARDO GARCIA MAYNES profesor emérito de la Universidad Autónoma de México inicia el Capitulo I, de su libro, INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO, con un gran desconcierto del que al mismo tiempo lo convierte en un gran acierto: JUCIOS ENUNCIATIVOS Y JUICIOS NORMATIVOS.

 

Al interrogarse ¿QUÉ ES EL DERECHO? analiza y dice que nadie se puso de acuerdo, ni en el género próximo y ni en la diferencia específica del concepto.  

 

[[[[[[[[[[[[[[[[[[[O]]]]]]]]]]]]]]]]]]]]]]

 

El principio de ultima ratio (última razón o último recurso) establece que la prisión preventiva debe ser la opción final y excepcional, aplicable solo cuando las medidas cautelares alternativas sean insuficientes para garantizar los fines del proceso.

 

Tanto el marco constitucional de Ecuador como los estándares internacionales prohíben su uso automático o generalizado para evitar que se convierta en una pena anticipada. ESTO REQUIERE QUE SE CUMPLA CON CIERTOS ESTANDARES; Pueden ser reglas, normas, o principios, estos últimos de preferencia.

 

“…/ A este respecto, los Principios y Buenas Prácticas establecen que en función del contenido y alcances del derecho a la libertad personal los Estados “deberán incorporar, por disposición de la ley, una serie de medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad, en cuya aplicación se deberán tomar en cuenta los estándares internacionales sobre derechos humanos en esta materia” (Principio III.4).

 

Estas medidas alternativas de la privación de la libertad deben estar dirigidas a las tres etapas fundamentales del proceso penal: 

1. La etapa previa al juicio,
2. El juicio mismo y
3. El proceso de ejecución de la pena

 

(Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre el uso de la prisión preventiva las Américas, Doc. 46/13, 30/12/13).   \...

 

¿Cuál es el análisis de la Corte Constitucional de Ecuador, respecto de la aplicación de esta medida?

 

La prisión preventiva constituye una medida cautelar que garantiza la eficacia del proceso penal a través de la privación preventiva de libertad. [Más: https://bit.ly/38yfgO8]

 

El análisis normativo y jurisprudencial de esta medida se estructura bajo las siguientes bases legales y regulatorias:

 

1. Constitución de la República del Ecuador (CRE).

 

La Constitución blinda el derecho a la libertad y la presunción de inocencia a través de reglas estrictas:

 

• Artículo 77, numeral 1:

 

Dispone explícitamente que la privación de libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso o asegurar el cumplimiento de la pena.

 

• Artículo 77, numeral 11:

 

Establece que el juez podrá ordenar medidas cautelares no privativas de la libertad en lugar de la prisión preventiva.

 

La regla general es que las personas deben comparecer al proceso en libertad.

 

2. Código Orgánico Integral Penal (COIP).

 

El COIP regula el procedimiento penal adaptándose (en teoría) al mandato constitucional:

 

• Artículo 522:

 

Prioriza cinco medidas cautelares alternativas antes de la prisión preventiva (ej. prohibición de ausentarse del país, arresto domiciliario, uso del dispositivo de vigilancia electrónica).

 

• Artículo 534:

 

Fija requisitos concurrentes estrictos para que el juez dicte la prisión preventiva.

 

El fiscal debe demostrar elementos de convicción suficientes sobre la existencia del delito, la autoría del procesado, el riesgo de fuga (periculum in mora) y que las medidas alternativas son insuficientes.

 

• Nota de evolución jurídica: Disposiciones previas del COIP (como el antiguo artículo 536) que ponían trabas automáticas para sustituir la prisión preventiva en delitos graves fueron declaradas inconstitucionales por la Corte Constitucional de Ecuador (Sentencia 8-20-CN/21), ratificando que la rigidez legal no puede anular el carácter de ultima ratio.

 

3. Sistema Interamericano de Derechos Humanos (CIDH / Corte IDH).

 

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) han sancionado repetidamente el abuso de esta figura:

 

• Presunción de Inocencia (Art. 8.2 de la Convención Americana):

 

Tratar a un procesado como culpable mediante la cárcel obligatoria vulnera este pilar convencional.

 

• Casos emblemáticos contra Ecuador:

 

En sentencias internacionales clave como Acosta Calderón vs. Ecuador o Carranza Alarcón vs. Ecuador, la Corte IDH dictaminó que la prisión preventiva tiene naturaleza estrictamente procesal (no punitiva).

 

Si la medida se prolonga desproporcionadamente o carece de justificación individualizada, se torna en una detención arbitraria.

 

• Criterio de la CIDH:

 

El uso generalizado de la prisión preventiva no reduce la criminalidad de forma efectiva y genera consecuencias críticas como el hacinamiento carcelario y la vulneración sistémica de los derechos humanos.

 

¿QUÉ OPINAN JURISTAS EXTERNOS?

 

Juristas, académicos y expertos internacionales en derecho penal de América Latina y Europa han analizado a fondo la alarmante desconexión en la región entre lo que dicen las leyes escritas (el modelo constitucional de ultima ratio) y lo que ocurre en los tribunales.

 

Las principales posturas y críticas de juristas externos respecto al abuso de la prisión preventiva en el contexto latinoamericano y ecuatoriano se resumen en los siguientes puntos:

 

1. Crítica al "Populismo Penal" y el Juez Contrafóbico

 

Prestigiosos penalistas regionales advierten sobre el auge de políticas de "mano dura" que instrumentalizan el derecho penal para calmar la ansiedad pública ante crisis de inseguridad.

 

• La prisión como calmante social:

 

Los expertos señalan que los jueces sufren una inmensa presión de los medios de comunicación y del poder político.

 

Dictar prisión preventiva se ha convertido en una decisión políticamente "segura" para el juez, mientras que dejar al procesado en libertad o usar grilletes electrónicos suele ser castigado con el linchamiento mediático.

 

• La ilusión de la eficacia:

 

Juristas internacionales sostienen que encarcelar preventivamente de forma masiva no reduce los índices delictivos a largo plazo; por el contrario, destruye el sistema procesal y satura las cárceles de personas jurídicamente inocentes.

 

2. La Prisión Preventiva como "Pena Anticipada"

 

La doctrina mayoritaria de juristas externos (especialmente de las escuelas argentina, mexicana y española) coincide en que en países como Ecuador se ha normalizado el uso de la prisión preventiva como un castigo express.

 

• Inversión de la carga de la prueba:

 

Juristas especializados critican que, en la práctica fiscal, se asume que por la gravedad del delito el procesado debe ir a prisión automáticamente.

 

El acusado se ve obligado a "probar que no se va a fugar", cuando el estándar internacional dictamina que es el Estado (a través del Fiscal) quien debe demostrar con evidencias un riesgo de fuga real, concreto e insubsanable.

 

3. El Debate de la "Prisión Preventiva Oficiosa" o Automática

 

Juristas mexicanos y del Sistema Interamericano han liderado el debate a raíz de fallos estructurales de la Corte IDH, como el caso García Rodríguez y otros vs. México (2022).

 

• Inconvencionalidad radical:

 

El consenso de los juristas externos es que cualquier norma legal —incluyendo reformas al COIP o leyes de emergencia— que imponga la prisión de forma automática basándose únicamente en el tipo de delito (ej. narcotráfico, asesinato, terrorismo) es inconvencional.

 

• Anulación del rol judicial:

 

Los expertos argumentan que la prisión obligatoria despoja al juez de su labor más importante: analizar las condiciones humanas particulares, el arraigo y la peligrosidad procesal real del individuo.

 

4. La paradoja de los Sistemas Acusatorios

 

Juristas europeos (particularmente españoles e italianos) que han evaluado las reformas procesales en América Latina apuntan a un problema cultural:

 

• Inercia del sistema inquisitivo:

 

Se señala que, aunque constituciones como la de Ecuador (2008) diseñaron un sistema moderno, garantista y oral, los operadores de justicia penal siguen operando bajo una mentalidad antigua e inquisitorial, donde el éxito de una investigación se sigue midiendo erróneamente por "cuántas personas están tras las rejas" en la audiencia de flagrancia. 

 

El artículo de Héctor Ruiz Herrera (2024) analiza la crisis del uso de la prisión preventiva en Ecuador, argumentando que se ha desnaturalizado al convertirse en la regla general en lugar de la ultima ratio, en contravención con los principios constitucionales y de derechos humanos.

 

La obra critica la automatización de la medida por parte de los operadores de justicia y sus efectos directos en el hacinamiento carcelario, proponiendo un análisis riguroso de los riesgos procesales sobre la simple gravedad del delito. Para más detalles, visite Academia.edu.

 

Corresponde a las autoridades judiciales competentes, particularmente a los fiscales, y no al acusado o a su defensa acreditar la existencia de aquellos elementos necesarios para determinar la existencia del riesgo de fuga o de obstaculización de las investigaciones (CIDH Demanda de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra la República Bolivariana de Venezuela en el caso 12.554, Francisco Usón Ramírez, 25 de julio de 2008, párr. 172). 

 

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La ratio cognoscendi de la antijuricidad se refiere a la idea de que una acción típica se presume antijurídica, lo que implica que, si una conducta se ajusta a un tipo legal, hay razones para suponer que es ilícita.

 

Sin embargo, esto no significa necesariamente que la acción sea antijurídica; puede haber justificaciones legales que permitan a una conducta típica no ser considerada ilícita.

 

Por ejemplo, en casos de legítima defensa, la acción puede ser justificada y no infrinjible.

 

Por otro lado, la ratio essendi se refiere a la característica esencial de la antijuricidad, donde se afirma que, si una conducta es típica, es antijurídica.

 

En resumen, la relación entre la tipicidad y la antijuricidad es compleja y depende de las circunstancias específicas de cada caso.