Para la aplicación del Código debemos visualizar su Contenido.

 

La característica de “integral”, y "garantista" el Código de la Niñez y Adolescencia se organiza en cuatro libros:

 

Libro Primero: Los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos.

Libro Segundo: El niño, niña y adolescente en sus relaciones de familia.

Libro Tercero: Del Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral de la niñez y adolescencia.

Libro Cuarto: Responsabilidad del Adolescente Infractor.

 

En el primer libro encontramos; definiciones, principios y derechos, además las reglas sobre trabajo infantil y el tratamiento al maltrato, explotación y pérdida de niños y niñas.

 

LA CORRESPONSABILIDAD O RESPONSABILIDAD COPMPARTIDA, la ejercen los padres en partes proporcionales:

 

LA PARTE PROPORCIONAL DEL PADRE. - "La pensión de alimentos constituye la cuantificación económica O CANTIDAD DE DINERO respecto de la proporción mensual que deben satisfacer los obligados principales o sus respectivos obligados subsidiarios de conformidad con esta Ley, para garantizar el derecho a alimentos.

 

LA PARTE PROPORCIONAL DE LA MADRE. - Las labores de cuidado, protección, manutención y atención realizadas por quien está a cargo del cuidado del niño, niña o adolescente, se considerarán como la parte proporcional correspondiente dentro de las obligaciones y deberes provenientes del ejercicio de sus derechos consagrados”. O sea, la corresponsabilidad, que se estipula en los Arts. 9 y 100 del CNA.

 

 

LA GUIA DE LA FUNDACIÓN HANNS SEIDEL,

 

http://www.hss.de/downloads/0902_PB_Ecuador_sp.pdf

 

Ser miembro de la Junta Cantonal de Protección de Derechos invita a la formación de un grado avanzado de conciencia social y de sensibilidad humana que, sin duda, pone en ejercicio la creatividad para la resolución de casos...

 

Buaiz, Yuri. Importancia social de las medidas de protección. En Cuarto Año de vigencia de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente. V Jornadas sobre la LOPNA. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, Publicaciones UCAB, Caracas 2004. Pág. 266.

 

 

El rol de la Junta Cantonal de Protección de Derechos

 

“... tiene como función pública la protección de los derechos individuales y colectivos de los niños, niñas y adolescentes en el respectivo cantón."

 

Primer inciso del Art. 205 del Código de la Niñez y Adolescencia.

 

ATENCION.

 

Las medidas DE LA JCPDS., tienen fuerza mandatoria y, de ninguna manera son de opcional cumplimiento.

Guarda y custodia

 

La guarda y custodia es el derecho y deber de los padres de cuidar y tomar decisiones sobre la vida cotidiana de sus hijos menores de edad, en casos de separación o divorcio.

 

Ideas clave

 

En Ecuador, la guarda y custodia está regulada principalmente por el Código de la Niñez y Adolescencia, y también, por la Constitución y el Código Civil de Ecuador.

 

La guarda y custodia puede ser exclusiva (un padre) o compartida (ambos padres) y la determinación puede ser amistosa (acuerdo) o contenciosa (juicio).

 

En Ecuador, para determinar la guarda y custodia se evalúan factores como la relación con cada padre, capacidad de cuidado, estabilidad y opinión del menor.

 

Los padres deben proveer alimentación, vestimenta, vivienda, educación y mantener comunicación con el otro progenitor.

 

La guarda y custodia puede modificarse si cambian las circunstancias en beneficio del menor.

 

En el proceso de adjudicación, la opinión del menor se considera si tiene suficiente madurez, pero la decisión final depende del interés superior del niño.

 

 ¿Qué es la guarda y custodia?

 

La guarda y custodia es una institución jurídica que se refiere a la responsabilidad y el derecho que tienen los padres de cuidar, educar y tomar decisiones sobre sus hijos menores de edad.

 

Este concepto adquiere especial relevancia en situaciones de separación o divorcio, donde es necesario definir con quién vivirán los niños y cómo se manejan las decisiones importantes en su vida cotidiana.

 

 

La guarda y custodia no debe confundirse con la patria potestad, que es el conjunto más amplio de derechos y deberes de los padres sobre los hijos, y que generalmente se mantiene compartida a menos que existan circunstancias extraordinarias.

 

¿Dónde se regula la guarda y custodia en Ecuador?

 

En Ecuador, la guarda y custodia de los hijos menores está regulada principalmente por el Código de la Niñez y Adolescencia. Este cuerpo normativo establece los principios y procedimientos a seguir para garantizar el bienestar de los menores en casos de separación de sus padres.

 

Además, la Constitución de la República del Ecuador y el Código Civil también contienen disposiciones relevantes sobre la protección de los derechos de los niños y adolescentes.

 

Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106. También podrá confiar la tenencia con atribución de uno o más de los derechos y obligaciones comprendidos en la patria potestad, teniendo siempre en cuenta la conveniencia señalada en el inciso anterior.Juegos familiares

 

Artículo 118 del Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador

 

Tipos de guarda y custodia en Ecuador

 

Existen diferentes tipos de guarda y custodia que pueden ser acordados o dictados por un juez, dependiendo de las circunstancias y el mejor interés del menor:

 

Guarda y custodia exclusiva: se otorga a uno de los padres, quien se encarga del cuidado diario y la toma de decisiones cotidianas del menor. El otro padre generalmente tiene derecho a un régimen de visitas.

 

Guarda y custodia compartida: ambos padres comparten de manera equitativa las responsabilidades y el tiempo de cuidado de los hijos. Este modelo fomenta la participación activa de ambos progenitores en la vida del menor y requiere una buena comunicación y cooperación entre ellos.

 

En todos los casos en que el Juez confíe la tenencia o el ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores, deberá regular el régimen de las visitas que el otro podrá hacer al hijo o hija. Cuando se hubiere decretado alguna medida de protección a favor del hijo o la hija por causa de violencia física, sicológica o sexual el Juez podrá negar el régimen de visitas respecto del progenitor agresor, o regular las visitas en forma dirigida, según la gravedad de la violencia. El Juez considerará esta limitación cuando exista violencia intra­familiar. Las medidas tomadas buscarán superar las causas que determinaron la suspensión.

 

Artículo 122 del Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador

 

Proceso de determinación de la guarda y custodia

 

El proceso para determinar la guarda y custodia puede iniciarse de manera amistosa, mediante un acuerdo entre los padres, o de manera contenciosa, a través de un juicio.

 

En ambos casos, el juez evaluará diversos factores para decidir lo que es mejor para el niño, tales como:

 

La relación del menor con cada uno de los padres.

La capacidad de cada padre para cuidar al niño.

La estabilidad emocional y financiera de cada progenitor.

La opinión del menor, si tiene la suficiente madurez para expresarla.

 

Para confiar la patria potestad en los casos previstos en el artículo 325 del Código Civil, el Juez, luego de oír al adolescente, al niño o niña que estén en condiciones de expresar su opinión observará las siguientes reglas:

 

1.­ Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique los derechos del hijo o la hija;

 

 

2.­ A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre, ¡salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija; Juegos familiares

 

3.­ ¡Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria potestad se confiará al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y madurez psicológica y que estén en mejores condiciones de prestar a los hijos e hijas la dedicación que necesitan y un ambiente familiar estable para su desarrollo integral;

 

4.­ Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre, ¡siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija;

 

 

5.­ En ningún caso se encomendará esta potestad al padre o madre que se encuentre en alguna de las causales de privación contempladas en el artículo 113; y,

 

6.­ En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el ejercicio de la patria potestad, el Juez nombrará un tutor de acuerdo a las reglas generales.

 

La opinión de los hijos e hijas menores de doce años, será valorada por el Juez, considerando el grado de desarrollo de quien lo emita. La de los adolescentes será obligatoria para el Juez, a menos que sea manifiestamente perjudicial para su desarrollo integral.

 

Artículo 106 del Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador

 

Derechos y deberes de los padres con guarda y custodia

 

Los padres que tienen la guarda y custodia de sus hijos menores adquieren una serie de derechos y deberes específicos. Entre ellos se encuentran:

 

Derechos:

 

Decidir sobre la educación y actividades extracurriculares del niño.

 

Tomar decisiones médicas importantes.

 

Elegir el lugar de residencia del menor.

 

Deberes:

 

Proveer alimentación, vestido y vivienda adecuada.

Garantizar la educación y desarrollo integral del niño.

Mantener una comunicación adecuada con el otro progenitor, especialmente en decisiones importantes.

 

Modificación de la guarda y custodia

 

La guarda y custodia puede ser modificada si cambian las circunstancias que motivaron la decisión original y si la modificación es en el mejor interés del menor. Este proceso puede iniciarse a petición de cualquiera de los padres o del Ministerio de Inclusión Económica y Social (MIES), y deberá ser resuelto por un juez.

 

Las resoluciones sobre tenencia no causan ejecutoria. El Juez podrá alterarlas en cualquier momento si se prueba que ello conviene al adecuado goce y ejercicio de los derechos del hijo o hija de familia. Si se trata del cambio de tenencia, se lo hará de manera que no produzca perjuicios psicológicos al hijo o hija, para lo cual el Juez deberá disponer medidas de apoyo al hijo o hija y a sus progenitores. Juegos familiares

 

Artículo 119 del Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador

 

Preguntas frecuentes

 

¿Qué sucede si uno de los padres incumple con el régimen de visitas?: El incumplimiento del régimen de visitas puede ser denunciado ante la autoridad judicial, y el juez puede tomar medidas para garantizar que se respete el derecho del menor a mantener una relación con ambos padres.

 

¿Es posible otorgar la guarda y custodia a un tercero?: Sí, en casos excepcionales donde ambos padres no estén en capacidad de cuidar al menor, el juez puede otorgar la guarda y custodia a un tercero, como abuelos u otros familiares.

 

¿Puede el menor decidir con quién quiere vivir?: El juez puede considerar la opinión del menor si tiene la suficiente madurez para expresarla, pero la decisión final siempre se tomará en función del interés superior del niño.

 

Conclusión

 

La guarda y custodia es una figura fundamental para garantizar el bienestar y desarrollo integral de los menores en situaciones de separación o divorcio.

 

En Ecuador, se encuentra regulada por un marco legal que busca proteger los derechos de los niños y adolescentes, siempre priorizando su interés superior.

 

 

La determinación de la guarda y custodia implica un análisis detallado de diversos factores, y puede adaptarse a las circunstancias cambiantes para asegurar el bienestar continuo del menor.

 

Categorías: Derecho de Familia

 

Referencias

Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador

 

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DEBER OBJETIVO DE CUIDADO: ANÁLISIS JURÍDICO DEL ART. 146 DEL COIP

 

Deber objetivo de cuidado:

 

Análisis jurídico del Art. 146 del COIP

 

Autor: Prof. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel

 

La perseverancia y la frontalidad del reclamo del gremio de los médicos fundamentalmente de Quito, Ambato y alguna otra localidad dieron frutos y la estructura actual del Art. 146, CASI que deja blindados a los médicos, y se cubren justamente de una eventual cacería de brujas.

 

Hay que tener presente que el núcleo central de la responsabilidad profesional por comportamiento culposo es la infracción al deber objetivo de cuidado.

 

El tema no es nuevo y lo desarrolla el fundador del concepto finalista de la acción penal el notable penalista alemán Hans Welzel, y consta desarrollado por nosotros en la edición de nuestro MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL cuya primera edición (de las cuatro que se ha realizado hasta la presente) es de hace treinta años.

 

La infracción del deber objetivo de cuidado es un concepto normativo que debe ser construido caso a caso. La disposición del Art. 146 aprobado señala cuatro condiciones o requisitos que tienen que producirse para concluir en que estamos frente a una violación del deber objetivo de cuidado.

 

La figura simple de este artículo tiene una pena de uno a tres años, cuando se produce la muerte por una vulneración del deber objetivo de cuidado, en tanto que la figura agravada que tiene una pena de tres a cinco años requiere que se produzca la muerte por violación del deber objetivo de cuidado, MAS LA CONCURRENCIA de acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas.

 

Esta es la manera correcta como se debe leer e interpretar el artículo de nuestro comentario.

 

Responsabilidad objetiva

 

Es correcta la disposición del n. 1 del Art. 146 aprobado que PROSCRIBE la peligrosa teoría de la responsabilidad por el resultado objetivo (responsabilidad penal objetiva).

 

Antiguamente se pensó que el pilar de la culpa lo conformaba el resultado y que consecuentemente ausente el dolo, el resultado lesivo de un determinado bien jurídico a lo menos debía ser sancionado como culposo.

 

Esto no es cierto, y lo que dice el COIP es que no basta la mera producción o causación de un resultado objetivo como es la muerte.

 

Inobservancia a la ley y demás normativas legales

 

Guarda y custodia en Ecuador: Tipos, derechos y obligaciones

 

https://www.conceptosjuridicos.com/ec/guarda-y-custodia/

 

 

 

El Parentesco en el Derecho Romano

By: Anavitarte, E. J.*

 

El parentesco es el vínculo familiar que establece relaciones estables de afectividad y correspondencia mutua, entre grupos de personas que descienden de un ancestro en común, y que produce efectos jurídicos.

 

Estas relaciones de parentesco están definidas tanto (a) por el ius civile, cuando se basan en la autoridad civil del paterfamilias, como (b) por el ius naturalis, cuando se basan en la consanguinidad.

 

La mayoría de las relaciones jurídicas entre un ciudadano y la sociedad civil romana se corresponden con una forma de parentesco; por ejemplo, el estado de familia corresponde al parentesco por agnación, la clientela se encuentra dentro del parentesco por gentilidad, etc.

 

Definición de Parentesco

 

El parentesco es un vínculo de familiaridad ─mas no la familia en sí─, que representa la relación jurídica resultante del reconocimiento de deberes mutuos, donde se incluyen por tanto, algunas relaciones pseudo familiares, como la clientela.

 

Parentesco: Vínculo jurídico entre personas que comparten un antepasado común.

 

El parentesco definía, en mayor o menor grado, a todas las personas con las que existiera un vínculo de reciprocidad, pues la familia abarcaba también a personas que no habitaban en el mismo domus, a los antepasados, y a los bienes.

 

Clasificación de los Parentescos

 

El parentesco romano se clasifica en tipos y grados. Los tipos corresponden a las formas en que dos ciudadanos podían estar emparentados entre sí, estos tipos podían ser del ius civile, como la agnación y la gentilidad, o no civiles, como la afinidad y la cognación. Todos ellos tuvieron efectos jurídicos.

 

 

Tipos, grados, y líneas del parentesco

 

Sin embargo, solo la agnación, y la cognación entre ciudadanos, se medían en grados; pues para los romanos, eran los únicos que trascendían de generación en generación a título personal (los romanos no conocían la genética moderna). El vínculo con la familia de la pareja se extinguía conforme se extinguiera el matrimonio. Lo mismo en el caso de la cognación de los esclavos. Y la pertenencia a la gens no era a título personal, sino familiar.

 

Tipos de Parentesco

 

El parentesco en el derecho romano se clasifica de acuerdo al tipo de relación que mediara entre dos individuos, si esta era meramente civil, si era derivada de la consanguinidad, derivada del matrimonio o de la gentilidad.

 

Las clases de parentesco en el derecho romano son cuatro (4):

 

Agnaticio

Cognaticio

Gentilicio

Por Afinidad

 

Estos tipos, constituyen todas las posibles relaciones de parentesco, que un ciudadano romano podía tener. Se suele estudiar con especial importancia el parentesco agnaticio y el cognaticio, pues sus diferencias [¶] permiten entender mejor algunas relaciones civiles actuales, como lo ha sido el caso de los hijos bastardos y las relaciones extramatrimoniales.

 

También está la gentilidad, que representa la relación de parentesco con los miembros de la gens, con sus propias consecuencias jurídicas. Y la afinidad, que es el vínculo de deberes mutuos entre el paterfamilias y la familia de su esposa.

 

Parentesco Agnaticio

 

En el derecho romano, la agnación, parentesco por agnación, parentesco agnaticio o parentesco agnático, del latín agnaticius es el vínculo familiar de carácter civil, generado por estar sometido a la patria potestad de un mismo Paterfamilias; y que trae consecuencias jurídicas en temas civiles, como la sucesión (herencia) y la adjudicación de tutelas o curatelas.

 

El parentesco agnaticio determina una relación de autoridad civil entre dos individuos, de los cuales uno es el Paterfamilias, quien debe ser un varón, ciudadano romano y una persona libre (Homo Optimus Iure) y el otro es un sujeto alieni iuris con limitaciones para el ejercicio de sus derechos por su pertenencia a la familia agnaticia del pater.

 

La agnación no implicaba necesariamente la existencia de un vínculo de consanguinidad, como ocurre en el caso de la cognación; lo cual es importante para entender las figuras derivadas del parentesco agnaticio, como la situación de subordinación civil (loco filiae) de la mujer cuando se casaba con la cláusula de mano (cum manu).

 

 

Parentescos civiles

La Familia Agnaticia

 

Todos aquellos que estaban supeditados a un mismo Paterfamilias eran agnados entre sí. Los hijos legítimos, producto de un matrimonio romano, sus hijos legítimos que serían nietos del pater, las esposas de sus hijos que se hubiesen casado cum manu, los sobrinos que convivieran bajo su responsabilidad, todos ellos serían una sola familia agnaticia.

 

Solo las mujeres que aún no se hubieran casado eran también agnadas, por lo que el parentesco por agnación, se transmitía generalmente por descendencia masculina. Cuando una mujer se casaba cum manu entraba a formar parte de la familia agnaticia de su esposo (v. fig. 2). A este fenómeno jurídico, en el cual la mujer era al mismo tiempo cognada y agnada de sus hijos, se le denominaba loco filiae, que significa: en el lugar de hijo.

 

Dado que la agnación constituía un vínculo civil y no natural, solo los hijos que fuesen legítimos entraban a conformar la familia agnaticia del paterfamilias, es decir, aquellos que hubiesen nacido dentro un matrimonio civil. O los hijos espurios ─que sin haber nacido dentro de un matrimonio romano─ fueran posteriormente legitimados por el pater.

 

Ocurría los mismo con los adrogados y los adoptados, quienes podían entrar a la familia agnaticia por la mera voluntad del paterfamilias.

 

Cláusula Cum Manu

 

Otra forma en la que se podía ingresar a la familia agnaticia del pater era a través de la cláusula in manus accesoria al matrimonio civil romano. Dado que el matrimonio era un negocio jurídico, la familia de la esposa podía incluir, de común acuerdo con el futuro marido, la cláusula de potestad in manu, que mantenía a la mujer en el mismo estatus jurídico que tenía con la familia agnaticia de su propio padre, el de una persona alieni iuris.

 

Ya a finales del imperio romano los matrimonios in manu habían caído en desuso.

 

Por Ejemplo

Si tenemos a un ciudadano romano, llamado Tito Claudio ─siendo 'Claudio' su cognomen de gens─ que está casado mediante un matrimonio romano legítimo con Julia Sabina, y viven ambos en un domus a las afueras de la antigua ciudad de Roma; y a su vez, Tito tiene una relación de concubinato con una mujer libre llamada Petra, quien vive en una insulae al interior de la ciudad. Podemos afirmar que,

 

(i) los hijos que Tito Claudio tenga con Julia Sabina serán agnado a él, y estos hijos recibirán su cognomen, así como los derechos patrimoniales vinculados a su herencia, supongamos uno llamado Tiberio Titio Claudio y otro Aurelio Titio Claudio;

 

(ii) los hijos fruto de la relación con Petra serán solo cognados de Tito Claudio, y agnados al padre de esta, supongamos Aulo y Apio "los hijos de Petra".

 

Parentesco Cognaticio

La cognación* es el vínculo generado por la relación de consanguinidad, es decir: por descendencia biológica. El parentesco por cognación nunca se perdía, y sus efectos jurídicos fueron limitados.

 

Este tipo de parentesco solo tuvo efectos civiles durante el gobierno del emperador Justiniano, y era la relación civil por defecto de aquellos que no fuesen ciudadanos romanos.

 

Respecto al padre del cognado, era difícil determinar la existencia del vínculo de parentesco, salvo que: tanto padre como hijo se reconocieran mutuamente, pues en la antigua Roma no existía más prueba de la cognación al padre, que el dicho de la madre.

 

Sin embargo respecto a la madre, era una relación innegable, pues el parto servía de prueba definitiva de la cognación. Y en ausencia de vínculo por agnación, los hijos seguían siempre la condición jurídica de su madre.

 

Cuando existía un matrimonio legítimo, los hijos varones agnados respecto a un paterfamilias, también eran cognados entre sí, pues existía un vínculo civil y uno biológico; y las hijas solo lo serían mientras estuvieran solteras, pues al casarse, como ya se mencionó anteriormente[¶], entraban en la familia agnaticia de su esposo.

 

Cuando los hijos e hijas no eran fruto de un matrimonio romano legitimo, sino de un concubinato, éstos eran agnados de la familia de su madre, y sólo cognados respecto a la de su padre.

 

[*]: del latín «cognātus» | también «parentesco por cognación» o «parentesco cognaticio».

 

Parentesco Gentilicio

 

El parentesco por gentilidad es la relación y los derechos comunes y recíprocos derivados de pertenecer a la misma gens.

 

Este tipo de parentesco implicaba la descendencia de un mismo antepasado, o grupo familiar, en común, presente durante la fundación de Roma, por lo que en principio fue un derecho exclusivo de las familias patricias.

 

En general el único vínculo notorio era el uso del cognomen común, y la participación en los mismos rituales religiosos, aunque los gentiles entre sí también tenían vocación hereditaria, prioridad a la hora de asumir tutelas o curatelas, y la imposibilidad de contraer matrimonio entre personas de la misma gens.

 

[...] Si intestato moritur, cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto. Si adgnatus nec escit, gentiles familiam habento.

 

(Si muriera sin testamento, y sus herederos no reclaman, lo harán los familiares agnaticios próximos. Si no lo hacen los agnaticios, los familiares gentilicios)

 

Duodecim Tabularum Leges[1]

(Traducción del autor*)

 

Así, como se menciona, en las leyes de las doce (XII) tablas se establece que en los casos en que no existan familiares agnados próximos para obtener la herencia, los gentiles pueden reclamarla.

 

Existen cuatro (4) elementos que permitían identificar al parentesco por gentilidad:

 

Poseer el mismo nomen gentilitium.

No haber nunca dejado de ser ingenuos

No tener antepasados que hayan sido esclavos

No haber sufrido de capitis deminutio.

Junto con el parentesco agnaticio, estas dos formas de parentesco configuran los parentescos propios del ius civile, en contraposición la cognación, cuya naturaleza era propia del ius gentium.

 

[1]: Leyes de las Doce Tablas: Tít. 5, Párr. 1.

 

Parentesco por Afinidad

 

En el derecho romano, el parentesco por afinidad es el vínculo familiar existente entre una persona y los parientes de su pareja y solo se adquiría si la unión era fruto de un matrimonio civil romano.

 

Su principal efecto jurídico, era evitar algunas conductas ─reprochables─ con miembros cercanos a la familia. Por lo que este tipo de parentesco, debe entenderse como una regla negativa, para restringir actos entre personas afines, de forma similar, a las restricciones establecidas para los miembros de la misma gens. [¶]

 

[...] ideo autem diximus 'quondam', quia, si adhuc constant eae nuptiae, per quas talis adfinitas quaesita est, alia ratione mihi nupta esse non potest [...]

 

(Así, además dijimos 'eventualmente', porque, si ellas aún se mantienen en nupcias, tal afinidad es compromisoria, y por tanto, no podrían por ninguna razón, ser mi mujer)

 

Gayo [2]

(Traducción del autor*)

 

Por lo que sería supletoria a los otros tres (3) tipos de parentesco, y accesoria al matrimonio. En ésta categoría entraban los suegros del paterfamilias, sus cuñados y en general la familia que estuviera bajo la autoridad del paterfamilias al que su esposa estuviera agnada anteriormente.

 

Respecto a las mujeres, éste vínculo era más difuso, pues ellas entraban a estar en la posición de agnados de su esposo, salvo algunos casos[¶].

 

[2]: Gayo | Instituciones: Lib. 1, Párr. 63.

 

 

Paralelo entre Agnación y Cognación

 

El parentesco agnaticio era patrilineal, y exclusivo del derecho civil, mientras el parentesco cognaticio se daba por consanguinidad, y propio del derecho de gentes.

 

Patrilineal significa que ─dentro de un un matrimonio legítimo─ solo se transmite la condición de agnado a los hijos de los hijos varones, pues los hijos de las mujeres siempre entran a formar parte de la familia agnaticia de su esposo.

 

Cognationis origo et per feminas solas contingit: frater enim est et qui ex eadem matre tantum natus est: nam qui eundem patrem habent, licet diversas matres, etiam adgnati sunt.

 

(Por parentesco cognaticio se vincula uno solo por vía femenina: así, se es hermano en la medida que se ha nacido de la misma madre: mas son agnados, los que tienen el mismo padre, aunque con diversas madres)

 

Paulo[3]

(Traducción del autor*)

Mientras la cognación se predica de cualquier persona con que se tenga un vínculo directo de consanguinidad. De allí que la cognación fuera el parentesco por excelencia de las mujeres. [¶]

 

En cuanto a la continuidad, los efectos del vínculo por agnación ─por ser exclusiva del derecho civil─, se mantienen incluso después de la muerte del paterfamilias, mientras que los efectos de la cognación, propia del derecho de gentes, solo tienen efecto en vida de los dos parientes, y en el caso de los cognados cercanos para algunos derechos sucesorios, extinguiéndose luego.

 

Además, el estado de familia aborda solamente el parentesco agnaticio, aunque todos los demás tuvieron consecuencias jurídicas.

 

[3]: Paulo | Digesto: Lib. 38, Tít. 10, Secc. 10, Párr. 6.

 

Grados de Parentesco

 

Para medir las relaciones de parentesco se usa el concepto de líneas y grados. Las líneas son el modo en que se cuentan los grados, que puede ser: de forma directa o colateral. El grado implica la distancia relativa entre dos personas que comparten un mismo ascendiente, y se cuenta en números arábigos: 1er grado, 2o grado, 3er grado, etc.

 

Los grados de parentesco se cuentan de dos (2) formas:

 

Por línea recta

Por línea colateral

En Línea Recta

El parentesco por línea recta es aquel que se cuenta desde la persona hasta sus ascendientes o sus descendientes.

 

Así, una persona tiene parentesco por línea recta, por ejemplo, con sus abuelos, padres, hijos o nietos.

 

 

Línea recta

Por Ejemplo

Una persona es pariente en 1er grado por línea recta de sus hijos y de sus padres, y es pariente en 2o grado por línea recta de sus nietos y de sus abuelos, y cada grado de agnación se cuenta con la distancia en generaciones de la persona y su ascendiente o descendiente, así sería pariente en 4o grado por línea recta de su tatarabuelo.

 

En Línea Colateral

El parentesco por línea colateral es aquel que se cuenta desde la persona hasta cualquier otra persona con la que comparta un antepasado común.

 

Así, una persona tiene parentesco por línea colateral con sus tíos, primos e incluso gentiles.

 

 

Línea colateral

Fuentes del Parentesco

El parentesco en el derecho romano, al igual que la mayoría de instituciones civiles fue regulado principalmente por la costumbre social (mores maiorum). Aunque con la evolución de la producción jurídica se delimitó por otras fuentes del derecho escrito.

 

El Matrimonio

El matrimonio es un negocio jurídico solemne, a través del cual se unía a un hombre y a una mujer en una relación con efectos civiles y religiosos, con el propósito principal de conformar una familia.

 

Este negocio tenía consecuencias no solo en las personas de los contrayentes, sino también en sus familias, pues estas pasaban a convertirse en parientes del esposo o la esposa mediante el parentesco por afinidad.

 

Efectos Jurídicos del Parentesco

En el derecho romano, uno de los criterios más importantes para poder determinar el estatus social de una persona es su estado de familia, el cual tiene una relación directa con el parentesco y los derechos accesorios a éste. Por ejemplo en el caso del parentesco agnaticio, la vida del progenitor implica que el individuo no puede ser titular de bienes o patrimonio, ya que todas las cosas que posee son propiedad del paterfamilias.

 

El estatus familiar de una persona tiene un conjunto de derechos accesorios como el derecho al voto en órganos colegiados, derechos a ejercer magistraturas, derechos a ejercer acciones legales, derechos herenciales, derecho sobre otras personas (patria potestad, tutelas, curatelas, asistencias).

 

Los vínculos de parentesco eran jurídica y socialmente relevantes, sobre todo en el derecho arcaico, pues el parentesco definía la filiación de una persona respecto a la gens. Lo que implicaba poder encontrar la ascendencia civil hasta las familias fundadoras de la ciudad de Roma, desde la división que Rómulo hizo entre latinos, sabinos y etruscos.

 

Su importancia se debe a que posiciona al individuo dentro de la sociedad civil, determinando si puede (i) ocupar magistraturas, (ii) poseer propiedades y feudos o (iii) contraer matrimonio. Precisamente el estado de familia de una persona corresponde a una forma de parentesco, el parentesco por agnación.

 

Evolución Histórica del Parentesco

El parentesco se puede dividir en tres etapas a lo largo de la historia romana: (a) un periodo de familia ligado a la tribu y la gens, (b) un periodo de consolidación de la familia agnaticia, y (c) un periodo de unificación entre la familia agnaticia y la cognaticia.

 

Durante el Periodo Arcaico, y hasta bien entrada la Monarquía, el concepto de familia estaba fuertemente ligado a la tribu y a la gens, tal como se habían establecido tras la fundación de Roma. El número relativamente bajo de habitantes y sus diferencias étnicas propiciaron este concepto de parentesco.

 

Luego durante la Monarquía tardía en la que Roma aumentó sus conquistas, tuvo un mayor proceso de inmigración de habitantes del Lacio, y la tribu pasaría a ser una unidad más territorial que de identidad étnica; al tiempo que la gens se haría mucho mayor, por lo que, si bien se conservaba como un modo parentesco, lo realmente significativo eran las familias agnaticias, en hasta dos o tres grados.

 

Y ya al final del Imperio, especialmente luego de la constitución antoniniana, el sustento de la agnación, que era la exclusividad del uso del ius civile ─en contraposición a las relaciones fuera del él─, perdería importancia, por lo que los cognados adquirirían mayores derechos respecto a su pater.

 

Paralelo con el Parentesco Actual

 

A lo largo de la historia romana el parentesco por agnación fue perdiendo importancia jurídica, y el parentesco por cognación fue adquiriendo mayor relevancia para definir los derechos derivados de los vínculos de parentesco. Así, por ejemplo, al final del imperio los cognados tenían derechos sucesorios, aunque aminorados, sobre la masa herencial.

 

Este modelo de adjudicación de derechos que mezclaba tanto el factor de consanguinidad como el factor de autoridad civil fue rescatado plenamente por el código napoleónico, donde los hijos que fueran legítimos tendrían mayores prerrogativas sobre los hijos que no tuvieran legitimidad civil.

 

Sin embargo, desde principios del siglo XX la tendencia global ha ido convirtiendo la consanguinidad en el único parámetro de establecimiento de vínculos de parentesco y por tanto de derechos derivados del parentesco como la patria potestad, derechos sucesorios y auxilio de alimentos.

 

El Parentesco en el Derecho Romano _ AcademiaLab

https://academia-lab.com/a/rev.lab.derecho/parentesco-en-el-derecho-romano

 

 

EL CODIGO CIVIL ECUATORIANO

 

Art. 4.- En el juzgamiento sobre materias arregladas por leyes orgánicas o especiales, no se aplicarán las disposiciones de este Código, sino a falta de esas leyes.

 

Art. 12.- Cuando una ley contenga disposiciones generales y especiales que estén en oposición, prevalecerán las disposiciones especiales.

 

Art. 13.- La ley obliga a todos los habitantes de la República, con inclusión de los extranjeros; y su ignorancia no excusa a persona alguna.

EL ERROR DE PROHICION VS IGNORANCIA DE LA LEY EN ECUADOR

 

Autor: Ab. Manuel Alexander Velepucha Ríos [1]

 

Introducción

 

La noción de que la ignorancia de la ley no es excusa y por ende su irrelevancia en el ámbito penal al establecerse la responsabilidad penal del agente, constituye una afectación a la culpabilidad como principio, que abarca:

 

1) garantía del derecho a la dignidad del ser humano y el libre desarrollo de la personalidad;

 

2) de legitimación de la pena (proporcionalidad); y, como elemento dogmático del delito. El derogado Código Penal [2] determinaba en su artículo

 

3: “Se presume de derecho que las leyes penales son conocidas de todos aquellos sobre quienes imperan. Por consiguiente, nadie puede invocar su ignorancia como causa de disculpa”.

 

Lo que establecía una posición causalista del derecho positivo penal sin permitir ahondar en la culpabilidad, es decir, brindar un tratamiento subjetivo del agente sobre la falta de conciencia de la antijuridicidad de la norma penal.

 

 

El Código Orgánico Integral Penal [1] (COIP) no contempla la ignorantia juris non excusat, sino que establece a la culpabilidad como elemento del delito en el siguiente sentido:

 

“Artículo 34.- Culpabilidad. - Para que una persona sea considerada responsable penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta”.

 

Lo que da un carácter finalista al tratamiento de la conducta antijurídica, considerando que si alguien no conoce o comprende que su conducta se encuentra prohibida por el ordenamiento jurídico penal no tendría culpabilidad y por ende responsabilidad penal.

 

El problema radica si el error de prohibición es vencible, cómo se reduciría la pena, lo que no se encuentra desarrollado en el COIP.

 

Es importante destacar que en los borradores del COIP, previo a ser aprobado por la Asamblea Nacional, sí contemplaba la figura jurídica “error de prohibición”, pero en el veto presidencial al texto-borrador del COIP [2] se decidió eliminar lo mencionado, con el argumento de que la posición de la escuela finalista a través de esta figura permitiría la corrupción de jueces en Ecuador, sin ningún sustento razonable, –asunto que no comparto– pero no es objeto del presente trabajo.

 

Entonces, el texto final fue aprobado estableciendo el artículo 34 (supra) donde sí se establece la falta de conciencia de la antijuridicidad, pero no desarrolla qué ocurría si dicho error es vencible o invencible en lo referente a una reducción de la pena (vencible), o que no haya responsabilidad penal (invencible), una suerte de cabeza sin cuerpo que no permite desarrollar la teoría del error de prohibición en garantía del derecho no solo a la seguridad jurídica, sino a la presunción de inocencia, a la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, y como elemento de legitimación de la pena.

 

Culpabilidad como elemento dogmático del delito

 

Para que una persona sea declarada culpable y responsable de un acto típico y antijurídico, debió actuar con conciencia de la antijuridicidad, esto es, que debió conocer o comprender que su conducta se encuentra prohibida por la norma penal.

 

En este sentido el COIP contempla como causas de inculpabilidad el trastorno mental debidamente comprobado (lege lata, arts. 35 y 36, COIP), responsabilidad en embriaguez o intoxicación (lege lata, art. 37, COIP), las personas menores de dieciocho años (lege lata, art. 38, COIP), y la falta de conciencia de la antijuridicidad, también denominada: error de prohibición (lege lata, art. 34, COIP).

 

La culpabilidad como elemento dogmático del delito, según el profesor alemán Welzel manifiesta:

 

“Culpabilidad es la reprochabilidad de la resolución de la voluntad.

 

El autor habría podido adoptar en lugar de la resolución de voluntad antijurídica- tanto si ésta se dirige a la realización dolosa del tipo, como si no aplica la dirección final mínima exigida una resolución de voluntad conforme con la norma.

 

Toda culpabilidad es, pues, culpabilidad de la voluntad. Sólo aquello que depende de la voluntad del hombre puede serle reprochado como culpable” [3].

 

Se evidencia la voluntad de una persona cuando realiza determinada conducta, si ésta es conforme a derecho para que tenga o no responsabilidad penal, por lo que si una persona no conoce que lo que está realizando se encuentra prohibido por la norma penal no tendría responsabilidad precisamente por ignorar la antijuridicidad.

 

“La culpabilidad es el juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto a su autor y de este modo operar como el principal indicador que, desde la teoría del delito, condiciona la magnitud de poder punitivo que puede ejercerse sobre éste ‘.

 

Dado que la teoría del delito es un sistema de filtros que sirve para que sólo pueda superarlo el poder punitivo que presenta características de menor irracionalidad, la mera existencia de un conflicto criminalizado – el injusto- no es suficiente para afirmar la existencia del delito, cuando no pueda vincularse a un autor en forma personalizada, puesto que la criminalización secundaria siempre lo es de una persona” [4].

 

Al respecto, Zaffaroni manifiesta que es un juicio de reprochabilidad, pues puede una persona cometer un acto típico, antijurídico, pero no necesariamente culpable, no existiendo –dependiendo de la valoración probatoria– responsabilidad penal, o en el caso de ser vencible, de atenuación de la pena (lege ferenda); v. gr.: una mujer extranjera en estado de gestación, aborta en nuestro país en la creencia errónea de que es permitido, como sí lo es en su lugar de origen: estaría cometiendo el tipo penal de aborto, es antijurídico, pero se debe valorar si es culpable, pues en este caso podría faltar la conciencia de la antijuridicidad, la misma que es potencial, es decir que pudo haber conocido aquello, por lo que cabe analizar los medios del eventual conocimiento, así como la capacidad psicológica del procesado.

 

El profesor Claus Roxin por su parte, respecto a dicho elemento, determina: “La culpabilidad… fundamenta el reproche personal contra el sujeto de que no omitió la acción antijurídica, aunque pudo omitirla” [5], de lo que deducimos que culpabilidad es el reproche que se hace al sujeto activo sobre un acto típico y antijurídico.

 

Finalmente, para el maestro Welzel, culpabilidad es: “…reprochabilidad de la configuración de la voluntad (…) sólo aquello respecto de lo cual el hombre puede hacer algo voluntariamente, le puede ser reprochado como culpabilidad” [6].

 

Aspectos insoslayables que se deben tomar en cuenta en la culpabilidad como elemento del delito son el libre desarrollo de la personalidad y de la dignidad, como elementos intrínsecos del ser humano, sin perder la proa visionaria en la presunción de inocencia.

 

Evolución histórica del error de prohibición

 

El error sobre la falta de conciencia de la antijuridicidad desde la atalaya positiva tuvo su nacimiento a partir de la segunda guerra mundial (posguerra) en jurisprudencia alemana. En este sentido el profesor Claus Roxin manifiesta:

 

“En la posguerra los tribunales se apartaron de la jurisprudencia del RG (Tribunal Supremo del Reich).

 

La resolución de la Gran Sala de lo Penal de 18-3-1952 (BGHSt 2, 194, Sentencias del Tribunal Supremo Federal en materia penal 2, 194) marca un giro histórico.

 

Se pronunció no sólo contra el RG, sino también contra la teoría del dolo y estableció con su voto a favor de la teoría de la culpabilidad el cambio de vía para el futuro.

 

No solo el P (Proyecto) 11962 y el PA (Proyecto alternativo del Código Penal, Parte general, 1966 (2da. edición 1969), sino también la nueva Parte general, han seguido la teoría de la culpabilidad.

 

No obstante, desde un punto de vista de política jurídica ha seguido siendo discutida la regulación.

 

El AG (Tribunal de Primera Instancia), fue de la opinión de que el tratamiento diferenciado del error de tipo y el error de prohibición (en el primero exclusión del dolo y en segundo sólo atenuación facultativa de la pena) infringe el art. 3 (Ley Fundamental de la República General Alemana).

 

Sin embargo, BverfGE 41, 121 (Sentencias del Tribunal Constitucional Federal 41, 121), confirmó la constitucionalidad de la ley vigente” [7].

 

Es así que, a través de la jurisprudencia alemana, la falta de conciencia de la antijuridicidad pasa del dolo a la culpabilidad generándose el error de prohibición; poco a poco otros países europeos como España (1983), fueron empleando el mismo tratamiento en sus legislaciones positivo-penales, sirviendo de guía para países latinoamericanos como es el caso de Perú[8], quien desde la década del noventa posee dicha figura legal, incluso contemplando el error de comprensión culturalmente condicionado[9].

 

En Ecuador, el doctor Ernesto Albán sobre el desarrollo del COIP respecto de la falta de conciencia de la antijuridicidad señala:

 

“En el proyecto del Código constaba una norma que expresamente recogía el concepto de error de prohibición y regulaba su aplicación, como lo hacen numerosas legislaciones; pero lamentablemente la norma desapareció en el texto definitivo, al parecer para que fuera demasiado visible la eliminación de la vieja fórmula “ignoratia juris non excusat”, que constaba en el Código de 1983 (Art. 3).

 

Sin embargo, la frase que hemos señalado nos lleva a sostener que, de todas maneras, el desconocimiento de la antijuridicidad o ilicitud de la conducta que se realiza elimina la culpabilidad” [10].

 

Cabe señalar que lo establecido en el proyecto del COIP que menciona el profesor Albán, respecto a la falta de conciencia de la antijuridicidad desapareció parcialmente, quedando el contenido del artículo 34, pero el argumento con el cual fue suprimido el texto fue establecido en el veto parcial presidencial indicando que el plasmar la teoría finalista a través del error de prohibición era susceptible de corrupción para los jueces ecuatorianos. Así lo señala el citado veto:

 

“Esta figura es bastante peligrosa, ya que podría ser utilizada por jueces inescrupulosos para dejar en la impunidad un sinnúmero de delitos, ya que bastaría la nueva alegación del desconocimiento de la antijuridicidad de una conducta y la aquiescencia de un administrador de justicia corrupto o ignorante para que cualquier persona que haya cometido un delito pueda quedar en la impunidad, aumentando la desconfianza en la administración de justicia.

 

Es por esto que no considero conveniente incluir esta causa de inculpabilidad tanto más cuanto que, en el presente Código se les otorga una gran preeminencia a los derechos de la víctima, pero que en este caso quedaría en una total indefensión si algún juez acepta y aplica esta institución ligeramente” [11].

 

En cuanto a su evolución, se ha desarrollo varias teorías sobre la ubicación de la falta de conciencia de la antijuridicidad en el marco de la teoría del delito, como se indica infra.

 

[1] Registro Oficial Suplemento No. 180 de 10 de febrero de 2014.

 

[2] Ver Veto Presidencial al texto – borrador al Código Orgánico Integral Penal: Oficio No. T.6136-SGJ- l4-46 de 16 de enero de 2014.

 

[3] WELZEL, Hans, “EL NUEVO SISTEMA DEL DERECHO PENAL”, Una introducción a la doctrina de la acción finalista, Editorial B de f, 2da. reimpresión, Montevideo – Buenos Aires, 2004, Ob. cit., Pág. 126.

 

[4] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “DERECHO PENAL, Parte general”, Editorial EDIAR, Segunda edición, Buenos Aires – Argentina, 2002, Pág. 650.

 

[5] ROXIN, Claus, “DERECHO PENAL, PARTE GENERAL”, Tomo 1, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Editorial CIVITAS, Sin edición, Madrid – España, 1997, pág. 799.

 

[6] WELZEL, Hans, “DERECHO PENAL ALEMÁN”, Editorial Jurídica de Chile, 4ta. Edición en español, Pág. 167.

 

[7] ROXIN, Claus, Ob. Cit., pág. 863.

 

[8] Código Penal peruano, Decreto Legislativo Nro. 635; artículo 14: “(…) El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena”.

 

[9] Código Penal peruano, Ob. Cit.; artículo 15: “El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuída, se atenuará la pena”.

 

[10] ALBÁN GÓMEZ, Ernesto, “MANUAL DE DERECHO PENAL ECUATORIANO, PARTE GENERAL”, Ediciones Legales, Quito – Ecuador, 2018, p. 200.

 

[11] Veto presidencial al COIP. Ob. Cit., p. 2 y 3.

 

 

ERROR DE PROHIBICIÓN – Derecho Ecuador

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