La Ciencia del Derecho es una disciplina Social que se encarga de estudiar DOCTRINAS, PRINCIPIOS, leyes y normas que rigen las relaciones humanas en nuestra sociedad. Ayuda a entender cómo funcionan las reglas que nos guían en la convivencia diaria y en la resolución de conflictos.

 

La Teoría del Derecho de Kelsen se enfoca en el estudio de las normas jurídicas y su validez. Kelsen tiene una visión del derecho como un sistema autónomo y coherente. 

 

EN ECUADOR.

Todos sabemos que nuestro código civil es de corte Napoleónico. 

Toda la legislación civil de Ecuador tiene la orientación civilista del código civil Frances. 

El Código Civil Francés, conocido como el Código Napoleónico o Código de Napoleón, es uno de los más conocidos códigos civiles del mundo. Fue aprobado por la ley del 21 de marzo de 1804 y se encuentra todavía en vigor, aunque con numerosas e importantes reformas. Su elaboración fue encargada a una comisión creada para recopilar la tradición jurídica francesa, dando como resultado la promulgación del Code Civil des Français el 21 de marzo de 1804, durante el gobierno de Napoleón Bonaparte.

 

 

 [https://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_de_Francia]

 

Los preceptos jurídicos de la legislación civil están muy cerca de la VIEJA INTERPRETACION LITERAL DE LA LEY. 

 

A toda esa interpretación se denomina EXEGESIS.

 

En materia Penal, la fuente principal de la ciencia jurídica - penal de hoy, es decir, de la dogmática jurídica aplicada ala Ley Penal es la doctrina de los penalistas alemanes. 

 

¿QUE ES LA DOCTRINA JURIDICA-PENAL?

Es la ciencia del derecho penal que se ocupa de INTERPRETAR LAS LEYES PENALES de un modo armónico, ordenado, no contradictorio.

 

 ¿QUE ES LA DOCTRINA JURIDICA?

Es un método bastante complejo, porque cada elemento en que se descompone la ley debe ser respetado como un [dogma], de lo contrario no interpretarían sino que crearía o modificarían la ley [EUGENIO RAUL ZAFFARONI].

 

¿QUE ES LA LEY?

Nuestro código civil [de tendencia napoleónica] en su articulo 1.- preceptúa. 

Art. 1.- La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.

Son leyes las normas generalmente obligatorias de interés común.  

 

¿QUIEN CREA LA LEY?

El legislador, que es el representante del soberano, que es el pueblo del territorio de la republica del ecuador. 

La Ley o la Norma, significa que algo debe suceder, o debe ser, 

Como decía Kelsen parafraseando a RUDOLF EISLER, MANDAR O PRESCRIBIR ALGO ES UN ACTO VOLITIVO.

Esa es la finalidad de un acto volitivo, "la de un acto QUE ESTA DIRIGIDO AL COMPORTAMIENTO DE OTRO -[S]. Es decir, de un acto cuyo fin es que OTRO[S] se deba [n] comportar de una manera determinada.

En materia Penal, como en todas, también es un acto volitivo que prescribe o preceptúa algo. 

 

CADA NORMA JURIDICA ES UNA DESCRIPCION O UN PRECEPTO DE UN ACTO VOLITIVO INDICADO POR EL LEGISLADOR [DICTADO] PORQUE ES EL QUIEN PRESCRIBE.

 

PRESCRIBIR= verbo transitivo

Preceptuar, ordenar, determinar algo.

 

PRECEPTUAR= verbo transitivo

Dar o dictar preceptos.

 

PRECEPTO:

nombre masculino

Mandato u orden que el superior hace observar y guardar al inferior o súbdito.

Cada una de las instrucciones o reglas que se dan o establecen para el conocimiento o manejo de un arte o facultad.

_____________________________________________

 

Un precepto es una disposición o mandato superior que se debe cumplir1. También puede referirse a cada una de las instrucciones o reglas que se dan o establecen para el conocimiento de un arte o facultad1.

 

Los sinónimos de precepto son norma, regla, ley, orden, mandato, mandamiento, disposición, prescripción, reglamento, pauta, ritual, sistema, formalidad, estatuto, técnica, método, canon, disciplina, régimen, formulismo, ortodoxia2.

 

El antónimo de precepto es desorden2.

 

1.  https://www.wordreference.com/definicion/precepto
2.  https://www.wordreference.com/sinonimos/precepto

 

 

Art. 3.- Sólo al legislador toca explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que se pronunciaren.  [CODIGO CIVIL]

 

Art. 13.- La ley obliga a todos los habitantes de la República, con inclusión de los extranjeros; y su ignorancia no excusa a persona alguna. [CODIGO CIVIL]

 

Interpretación judicial de la ley

 

Art. 18.- Los jueces no pueden suspender ni denegar la administración de justicia por oscuridad o falta de ley. En tales casos juzgarán atendiendo a las reglas siguientes:

 

1. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. [INTERPRETACION EXEGETICA].

 

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento; [CODIGO CIVIL]

 

2. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal;

 

3. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso;

 

4. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto;

 

5. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes;

 

6. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural; y,

 

7. A falta de ley, se aplicarán las que existan sobre casos análogos; y no habiéndolas, se ocurrirá a los principios del derecho universal. 

 

EN ECUADOR SE ESTABLECIO UNA LEY PARA GARANTIZAR Y CONTROLAR LA SUPRAMACIA CONSTITUCIONAL.

 

LEY ORGANICA DE GARANTIAS JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL

 

Art. 1.- Objeto y finalidad de la ley.- Esta ley tiene por objeto regular la jurisdicción constitucional, con el fin de garantizar jurisdiccionalmente los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos y de la naturaleza; y garantizar la eficacia y la supremacía constitucional.

 

ESTO ES PARA QUE LA LEY SEA APLICADA CORRECTAMENTE.

¿Sigue siendo la exegesis un parámetro garantizador, regulador y controlador de las normas jurídicas?, o no es así. 

 

RECUERDEN.

 

Art. 3.- Sólo al legislador toca explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.

 

HABRIA QUE ANALIZAR CUALES LAS FUNCIONES O FACULTADES QUE SE LE DA A LOS MIEMBROS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR.

 

¿Están facultados para interpretar la ley?.

 

================================================================================================================================================

 

 

Definición de derecho en sentido lato Según autores, Ejemplos y Concepto

Mia Miñan

 

 

En este artículo, nos enfocaremos en la definición del término derecho en sentido lato, un concepto jurídico que implica una amplia gama de interpretaciones y aplicaciones. El objetivo es profundizar en el significado y connotaciones de esta expresión, analizando sus orígenes, características y usos en diferentes contextos.

 

¿Qué es derecho en sentido lato?

 

El término derecho en sentido lato se refiere a la aplicación o interpretación de la ley o normas jurídicas de manera amplia y flexible, sin necesariamente estar limitado a la letra de la ley. En otras palabras, el derecho en sentido lato se enfoca en la esencia o espíritu de la ley, más allá de sus literalidades y formalidades. Esto permite una mayor flexibilidad y adaptabilidad en la aplicación de la norma, permitiendo así una mayor justicia y equidad.

 

Definición técnica de derecho en sentido lato

 

En términos técnicos, el derecho en sentido lato se basa en la comprensión de la ley como un conjunto de principios y valores que deben ser aplicados de manera coherente y razonable. Esto permite a los jueces y autoridades jurídicas analizar los casos y tomar decisiones que reflejen las intenciones y objetivos subyacentes en la ley, más allá de sus palabras y estructuras formales.

 

Diferencia entre derecho en sentido lato y derecho en sentido estricto

El derecho en sentido lato se diferencia del derecho en sentido estricto en que este último se enfoca en la letra y literalidad de la ley, sin considerar otros factores o contextos. El derecho en sentido lato, por otro lado, se enfoca en la esencia y espíritu de la ley, considerando otros factores y contextos relevantes.

 

¿Por qué se utiliza el derecho en sentido lato?

 

El derecho en sentido lato se utiliza porque permite una mayor justicia y equidad en la aplicación de la ley. Al considerar la esencia y espíritu de la ley, los jueces y autoridades jurídicas pueden tomar decisiones que reflejen los objetivos y principios subyacentes en la ley, más allá de sus literalidades y formalidades.

 

Definición de derecho en sentido lato según autores

 

Autores como Francisco Tomás y Valiente han definido el derecho en sentido lato como la aplicación de la ley en su esencia y espíritu, más allá de su literalidad y formalidad.

 

Definición de derecho en sentido lato según Pedro Calderón de la Barca

 

Calderón de la Barca ha definido el derecho en sentido lato como la aplicación de la ley en su espíritu y esencia, más allá de sus palabras y formalidades.

 

Definición de derecho en sentido lato según Juan de Mariana

 

Mariana ha definido el derecho en sentido lato como la aplicación de la ley en su verdadera intención y objeto, más allá de sus literalidades y formalidades.

 

Definición de derecho en sentido lato según Hugo de St. Victor

 

St. Victor ha definido el derecho en sentido lato como la aplicación de la ley en su espíritu y esencia, más allá de sus palabras y formalidades.

 

Significado de derecho en sentido lato

 

El significado del derecho en sentido lato es amplio y complejo, pero en resumen, se enfoca en la aplicación de la ley en su esencia y espíritu, más allá de sus literalidades y formalidades.

 

Importancia de derecho en sentido lato en la justicia

 

El derecho en sentido lato es importante en la justicia porque permite una mayor flexibilidad y adaptabilidad en la aplicación de la ley, lo que a su vez permite una mayor justicia y equidad.

 

Funciones del derecho en sentido lato

 

El derecho en sentido lato tiene varias funciones, como la aplicación de la ley en su esencia y espíritu, la consideración de factores y contextos relevantes, y la búsqueda de la justicia y equidad.

 

¿Cómo se aplica el derecho en sentido lato en la práctica judicial?

 

El derecho en sentido lato se aplica en la práctica judicial a través de la interpretación y aplicación de la ley en su esencia y espíritu, considerando factores y contextos relevantes.

 

Ejemplos de derecho en sentido lato

 

Ejemplo 1: Un juzgador puede considerar la intención y objeto detrás de una ley para determinar si una acción es legítima o no.

 

Ejemplo 2: Un tribunal puede considerar la esencia y espíritu de una ley para determinar si una práctica es justa o no.

 

Ejemplo 3: Un legislador puede considerar la esencia y espíritu de una ley para determinar si una norma es necesaria o no.

 

Ejemplo 4: Un juzgador puede considerar la intención y objeto detrás de una ley para determinar si un contrato es válido o no.

 

Ejemplo 5: Un tribunal puede considerar la esencia y espíritu de una ley para determinar si un delito es punible o no.

 

¿Cuándo se utiliza el derecho en sentido lato?

 

El derecho en sentido lato se utiliza en aquellos casos en los que la letra de la ley no es clara o cuando se necesita una mayor flexibilidad en la aplicación de la norma.

 

Origen del derecho en sentido lato

 

El concepto del derecho en sentido lato tiene sus raíces en la filosofía griega, donde se enfocaba en la búsqueda de la justicia y equidad en la aplicación de la ley.

 

Características del derecho en sentido lato

 

El derecho en sentido lato tiene varias características, como la consideración de factores y contextos relevantes, la aplicación de la ley en su esencia y espíritu, y la búsqueda de la justicia y equidad.

 

¿Existen diferentes tipos de derecho en sentido lato?

 

Sí, existen diferentes tipos de derecho en sentido lato, como el derecho en sentido lato amplio, que considera la esencia y espíritu de la ley, y el derecho en sentido lato restringido, que se enfoca en la letra y literalidad de la ley.

 

Uso del derecho en sentido lato en diferentes contextos

 

El derecho en sentido lato se utiliza en diferentes contextos, como en la justicia, la legislación y la jurisprudencia.

 

A qué se refiere el término derecho en sentido lato y cómo se debe usar en una oración

 

El término derecho en sentido lato se refiere a la aplicación de la ley en su esencia y espíritu, más allá de sus literalidades y formalidades. Se debe usar en una oración para describir la aplicación de la ley en su verdadera intención y objeto.

 

Ventajas y desventajas del derecho en sentido lato

 

Ventaja 1: El derecho en sentido lato permite una mayor flexibilidad en la aplicación de la ley, lo que permite una mayor justicia y equidad.

 

Ventaja 2: El derecho en sentido lato considera factores y contextos relevantes, lo que permite una aplicación más racional de la ley.

 

Desventaja 1: El derecho en sentido lato puede ser subjetivo y puede variar dependiendo del juzgado o tribunal.

 

Desventaja 2: El derecho en sentido lato puede ser aplicado de manera desigual, lo que puede generar injusticia.

 

Bibliografía

Francisco Tomás y Valiente, El derecho en sentido lato, Editorial Civitas, 2010.

Pedro Calderón de la Barca, Las Leyes de la República, Editorial Trotta, 2005.

Juan de Mariana, De rege et regis institutione, Editorial BAC, 2003.

Hugo de St. Victor, Liber de mysteriis, Editorial Herder, 2015.

 

Conclusiones

 

En conclusión, el derecho en sentido lato es un concepto jurídico amplio y complejo que implica una aplicación de la ley en su esencia y espíritu, más allá de sus literalidades y formalidades. A través de este artículo, hemos analizado la definición, características y usos del derecho en sentido lato, destacando su importancia en la justicia y equidad.

 

https://ejemplosweb.de/definicion-de-derecho-en-sentido-lato-segun-autores-ejemplos-concepto/

 

Primeramente. Merece la pena preguntarse ¿qué entendemos por “ciencia del derecho” o “ciencia jurídica”?

 

TEORÍA DE LAS NORMAS JURÍDICAS. 

 

¿QUE ES EL DERECHO? 

Es el pensamiento humano caracterizado por lo jurídico, o cuya característica es lo jurídico, es como el nombre y un apellido, es el pensamiento subjetivo y objetivo manifestado [manifestando] en la voluntad de la persona, COMO NORMA. 

 

No puede caracterizarse de otra manera, no es otra cosa, sino EL PENSAMIENTO HUMANO, cuya decisión es especializarse en lo jurídico.

 

Entonces, el DERECHO viene a ser el PENSAMIENTO JURÍDICO. 

Lo correcto es que quien piensa es el ser humano, determinado por su entorno natural y social. 

 

Desde luego porque el ser humano forma parte de la naturaleza y constituye su expresión en todo acto como ser humano social. 

No tiene más misterios. 

 

¿QUE ES NORMA? 

Es la expresión literal una idea que tiene forma de regla. 

Esa idea en forma de regla debe ser creada, expuesta y propuesta, discernida, DISCUTIDA, consensuada, analizada, estructurada, definida, y aprobada por la mayoría. 

Tiene un contenido social, colectivo. 

Aunque sea la idea manifestada por un individuo, se entiende que debe ser tratado y aprobado por todos. Sino por la mayoría. 

Todo lo que concierne a cada detalle, se va desarrollando paso a paso. 

Cada concepto tiene su significado. 

 

¿QUE ES LO QUE CONTIENE UNA NORMA? 

Contiene un mandato, en forma de regla. 

Ese mandato o regla es de carácter social, no es un mandato individual. Por lo que sirve para la colectividad, hecha por mayoría, aprobada por ella. [LA SOCIEDAD].

 

Recomiendo leer el DISCURSO DEL MÉTODO de Rene Descartes, o escuchar el libro leído. Descartes intento analizar la naturaleza, y todo lo que en ella existe, estudio mucho ANIMALES Y SERES HUMANOS, intento explicar su origen, sus leyes, particularmente sobre  la naturaleza de los hombres, se limito a SUPONER TODO. 

Descartes se dio cuenta que tenia que salir de la FILOSOFÍA ESPECULATIVA.

"Pero tan pronto como hube adquirido algunas nociones generales de la física y comenzado a ponerlas a prueba en varias dificultades particulares, notando entonces cuán lejos pueden llevarnos y cuán diferentes son de los principios que se han usado hasta ahora, creí que conservarlas ocultas era grandísimo pecado, que infringía la ley que nos obliga a procurar el bien general de todos los hombres, en cuanto ello esté en nuestro poder. Pues esas nociones me han enseñado que es posible llegar a conocimientos muy útiles para la vida, y que, en lugar de la filosofía especulativa, enseñada en las escuelas, es posible encontrar una práctica, por medio de la cual, conociendo la fuerza y las acciones del fuego, del agua, del aire, de los astros, de los cielos y de todos los demás cuerpos, que nos rodean, tan distintamente como conocemos los oficios varios de nuestros artesanos, podríamos aprovecharlas del mismo modo, en todos los usos a que sean propias, y de esa suerte hacernos como dueños y poseedores de la naturaleza".

 

 

El Libro Total - La Biblioteca digital de América.

https://www.ellibrototal.com/ltotal/?t=1&d=6200.

 

Entendemos por ciencia del derecho, el saber, EL CONOCIMIENTO POSIBLE DEL DERECHO, SUS DOCTRINAS, SU HISTORIA, SUS ANTECEDENTES, el saber que trata de describir las normas jurídico-positivas y que tradicionalmente se ha denominado dogmática jurídica.

 

Siendo objetivo, para que sea más comprensible pondré un ejemplo: El hijo de familia que alcanza su mayoría de edad, desea conformar su nuevo estado social, BIEN FORMADO, DISCIPLINADO EN EL HOGAR DE LOS PADRES, SE VA A ESTUDIAR, SE INDEPENDIZA DE SU HOGAR FAMILIAR, PASA MUCHOS AÑOS EN LA UNIVERSIDAD FUERA DEL HOGAR, CONSIGUE OBTENER UNA PROFESIÓN Y ADEMAS CONSIDERA TENER SU PROPIA FAMILIA. Ni más ni menos así es la famosa autonomía de las ciencias.

 

REVISAR LAS LEYES ANTERIORES COMO EL CÓDIGO DE HAMURABI, EL KANUN...

 

EN EL CÓDIGO DE HAMURABI, la legislación penal está basada en la Ley del Talión, que recoge que el castigo sea igual al daño causado. A pesar de esto, también recogía parte del principio de la presunción de inocencia, puesto que la víctima debía probar el delito. El Código de Hammurabi fue redactado en un cono tallado de color negro. El material fue roca de diorita y mide 2,25 metros altura. La circunferencia en la parte superior mide 160 centímetros, mientras que en la base llega a los 190 centímetros. Las leyes se encuentran en la zona inferior de la estela, divididas en 24 columnas en la cara frontal y 28 en la posterior. En total aparecen 282 leyes. El Código de Hammurabi es un conjunto de leyes elaboradas en la antigua Babilonia en el año 1750 a. C. Esto lo convierte en el corpus jurídico más antiguo jamás encontrado. 

 

Según los expertos, el código original fue colocado en el templo de Shamash de Sippar, una ciudad sumeria. Más adelante, en el 1158 a. C., fue trasladado a Susa, en Persia, por el rey Shutruk-Nahunte.

 

El Kanún, la venganza de sangre que todavía hoy persiste en el norte albanés | Ruteon, Desde el siglo XV azota en el norte de Albania un antigua ley islámica que permite la venganza de sangre.

 

LA AUTONOMÍA DE LA CIENCIA JURÍDICA

 

 

EL DERECHO, EN SI MISMO ES AUTÓNOMO, COMO SI FUESE UNA PERSONA HUMANA, CADA PERSONA HUMANA TIENE SU AUTONOMÍA BIOLÓGICA, FISIOLÓGICA Y FUNCIONAL. EL DERECHO POR SU OBJETO Y SU FINALIDAD.

 

Liberar al saber jurídico de una serie de defectos de fundamentación; el desconocimiento de la razón práctica, la separación absoluta entre el ser y el deber ser o entre lo jurídico y lo humano, la negación de la dignidad, el excesivo formalismo, etc. ESTE ANÁLISIS TEÓRICO LO COLOCARE DE MANERA CONCATENADA A CONTINUACIÓN.

 

Si bien nadie puede vivir solo, solitario, aislado, como Robinson y la isla infinita, EL HOMBRE ES UN ANIMAL SOCIAL, Y POR SU NATURALEZA VIVE Y REALIZA LA MAYORÍA DE SUS ACTIVIDADES INDIVIDUALES O EN GRUPO, EN LA SOCIEDAD...

 

El problema del iusnaturalismo, como lo señalan Kelsen y otros juristas contemporáneos, es que se basa en la falacia lógica que consiste en inferir el “deber ser” (lo axiológico) del “ser” (lo ontológico). Apelan a un orden trascendente pero nunca señalan quién establece y determina los contenidos de esos supuestos dictados de la naturaleza o de la razón. Por eso la pretensión de deducir el derecho natural (y, más aún, el derecho positivo) a partir de un supuesto orden justo y bueno, universal y trascendente, conlleva el riesgo de justificar, en nombre de ese mismo orden, leyes que a todas luces podrían resultar más peligrosas para la sociedad que las que dicta un Estado legal y legítimamente constituido. Aparentemente el iusnaturalismo puede servir de base a un discurso crítico del statu quo pues apela a un orden trascendente, distinto del presente, que permite pensar en la posibilidad de cambiar a este último. Sin embargo, el problema una vez más es: quién determina qué es lo justo y lo injusto cuando seres racionales contraponen conceptos excluyentes de justicia.

 

En nombre de la razón, de Dios y de los derechos naturales muchos han cometido las peores atrocidades vistas en la historia. El iuspositivismo sostiene que el único derecho válido es aquel que dicta el Estado. Por eso en primera instancia genera reacciones encontradas; a diferencia del iusnaturalismo, que en seguida se gana la aceptación de todos aquellos que lo consideran superior por apelar a una moral que trasciende la contingencia del derecho positivo (pues este último se supone en muchas ocasiones injusto). El iuspositivismo parte del supuesto de que el derecho no es más que la expresión positiva de un conjunto de normas dictadas por el poder soberano. Estas normas, que constituyen el derecho positivo, son válidas por el simple hecho de que emanan del soberano, no por su eventual correspondencia con un orden justo, trascendental, como pretendía el iusnaturalismo. Dicho en otras palabras, para el iuspositivismo las normas que emanan de un Estado fundan su validez en este hecho y no en valores éticos trascendentales o en fines “socialmente valiosos” que supuestamente deben perseguir las normas (como podría ser el bien común, por ejemplo). El iuspositivismo (o positivismo jurídico) se considera una doctrina libre de valores que establece lo justo y lo injusto con base, única y exclusivamente, en los dictados del poder soberano, y no en un derecho que se pretende superior por fundarse supuestamente en la naturaleza, en la razón, o en Dios. Para el positivismo jurídico, el derecho (que no es otro más que el derecho positivo) no persigue ningún fin inmanente y, por ende, ni se refiere ni está sujeto a ningún contenido preestablecido. El derecho emana de un procedimiento formal. Más aún, el derecho está históricamente determinado por el tiempo y el espacio de cada formación estatal, o sea, es contingente. Por eso desde esta perspectiva resulta inconsistente tratar de otorgar validez universal a un conjunto particular de normas por el solo hecho de que se pretenden universalmente validadas por la naturaleza, la razón o Dios. El iuspositivismo, no incluye en la definición del derecho cuestiones de tipo teleológico, como la de que éste, para ser tal, deba realizar la justicia, la libertad o el bien común. Precisamente por ello no escatima el calificativo de jurídicos a preceptos que, habiendo sido creados por órganos competentes, en la forma legalmente prescrita, no realizan, empero, tales o cuales ideales de justicia, de libertad o de común beneficio. El derecho positivo funda su validez únicamente en las reglas y procedimientos establecidos por el Estado. Por eso para el iuspositivismo, el derecho positivo es formal, porque no se define ni por las acciones que regula, ni por el contenido de tal regulación, ni por los fines que esta acción persigue; se define únicamente con relación a la autoridad que establece las normas, o sea, con respecto al poder soberano. En pocas palabras, para el iuspositivismo, detrás de la ley no hay nada más que la voluntad soberana: autoritas non veritas facit legem. Por esta razón, se dice que otra de las características básicas del iuspositivismo (además del formalismo) es el imperativismo. Para el positivismo jurídico, el derecho es el conjunto de normas con las que el soberano ordena o prohíbe determinados comportamientos a sus súbditos; es un mandato. Ello explicaría (quizá de manera más contundente que como lo hace el iusnaturalismo) por qué todos los individuos acatan los dictados del derecho positivo: saben que, de no hacerlo, tendrían que enfrentarse a la pena y a la coacción que impone el Estado (monopolio de la violencia), bajo el amparo del derecho (fuente de su legitimidad), a quienes cometen actos ilícitos. No es el temor a un castigo divino ni a un reproche moral lo que condiciona y obliga la conducta de los individuos; es el temor al uso de la fuerza en su contra, lo que les motiva a respetar la ley.

Pero antes tendremos que preguntarnos a nosotros mismos lo siguiente:

 

¿QUE, Qué es el derecho?

 

A diferencia de los fenómenos naturales, el derecho es un fenómeno social. Como en todos los fenómenos sociales, interviene el hombre como factor fundamental de su producción. (FENÓMENO JURÍDICO, TEORÍA DEL DERECHO FASCICULO 1, DR. FERNANDO CAÑIZARES ABELEDO, 1973).

 

Para continuar analizado sobre el ser y el deber ser acudiré a la definición de deontología.

 

LA DEONTOLOGÍA JURÍDICA.

 

La definición de Deontología viene de deon = deber, en griego, que quiere decir “lo que debe ser hecho”.

 

La forma de comprender y aplicar las normas éticas puede ser de dos tipos;

 

1.- Un tipo teleológico, dirigido al análisis de los fines, metas, consecuencias, utilidad, de las repercusiones de la acción. Teleología. En griego: teleos: fin; logos: doctrina).

 

El materialismo dialéctico enseña que sólo la actividad del hombre se caracteriza por tender a un fin, actividad que, por otra parte, está determinada por las condiciones objetivas de su existencia y, ante todo, por las condiciones materiales de la vida de la sociedad. [Diccionario filosófico marxista · 1946:294-295]

 

2.- Un tipo deontológico, donde se brinda importancia a la cualidad intrínseca de obligación unida a la norma misma.

 

La deontología es “aquella parte de la filosofía que trata del origen, la naturaleza y el fin del deber, en contraposición a la ontología, que trata de naturaleza, el origen y el fin del ser”.[http://etimologias.dechile.net/?deontologi.a].

 

Deontología. - gr. deon: deber, y logos: doctrina, palabra: apartado de la teoría ética, en el que se estudian los problemas del deber, las exigencias y normas morales y, en general, lo que debe ser, como forma de manifestación –específica para la moralidad– de la necesidad social. El término fue introducido por Bentham que lo usó para designar la doctrina de la moral en su conjunto. Más tarde se empezó a distinguir entre la deontología y la axiología ética, teoría sobre el bien y el mal, sobre los valores morales en general. Lo que debe ser, concepto mediante el cual la moralidad expresa las demandas de las leyes sociales, comprendidas las necesidades de la sociedad y el hombre, toma formas distintas en el mandamiento particular, en la norma general, en los principios sintetizados de la conducta y en el ideal moral y social. La deontología estudia precisamente estas formas y su correlación. Contrariamente a muchas teorías burguesas (intuitivismo y otras), que separan del valor la esfera de los deberes, la ética marxista establece su conexión estrecha, enfocándolas como dos aspectos de la misma relación moral. Por eso considera que la deontología no es una disciplina teórica específica o una esfera independiente de la ética, sino tan sólo determinada esfera de la investigación ética, que tiene planteadas algunas tareas específicas. En el sentido más estrecho se llama deontología a la ética profesional de los médicos, que persigue el objetivo de elevar la eficacia del tratamiento con ayuda de los métodos de psicoterapia, observancia de la etiqueta del médico, &c. [Diccionario de filosofía · 1984:110]

 

Metafísica

 

En la historia de la filosofía se entendía por metafísica la parte de la filosofía que estudiaba los fenómenos que rebasan los límites de la experiencia (dios, alma, libre albedrío, &c.).

 

Diccionario filosófico marxista · 1946:215-216

 

Logos

 

(Del griego: “logos” - pensamiento, discurso, razón.) Logos es un término filosófico, empleado por primera vez por Heráclito para designar las leyes universales del mundo, la ley del ser. Los estoicos denominaban “logos” al destino, a la razón mundial. Los neoplatónicos y la teología cristiana del medioevo llamaban “logos” al creador, a la misteriosa sustancia espiritual, a dios. Hegel llamaba “logos” al concepto, a la razón, al espíritu absoluto. En la filosofía marxista-leninista, el término “logos” no es empleado. [Diccionario filosófico marxista · 1946:179-180]

 

El LOGOS EN LA FILOSOFÍA PRESOCRATICA se libera, de golpe, de las concepciones míticas imperantes. Esto se debería sobre todo a una excepcional cualidad de inteligencia y espíritu de observación del hombre griego. A partir de esta discontinuidad radical que supone el advenimiento del logos, la ciencia occidental no ha tenido más que seguir la vía marcada por los filósofos jonios.

 

Logos [WIKIPEDIA] (en griego λóγος -lógos- ), tiene varios matices de significado:

 

1.- Logos es la palabra en cuanto meditada, reflexionada o razonada. Puede traducirse de distintas formas: habla, palabra, razonamiento, argumentación o discurso.

 

2.- También puede ser entendido como: "inteligencia", "pensamiento", "sentido", la palabra griega λóγος -lôgos- ha sido y suele ser traducida en lenguas romances como Verbo (del latín : Verbum).

 

3.- Su raíz estaría, probablemente, en el indoeuropeo leḡ, que tiene el sentido de "recoger junto", imponiendo a ese recoger un "criterio", por lo tanto derivaría, tanto en el griego como en el latín, en el sentido de recoger, seleccionar, elegir 1.

 

Es uno de los tres modos de persuasión en la retórica (junto con el ethos y el pathos), según la filosofía de Aristóteles.

 

(https://es.wikipedia.org/wiki/Logos)

 

LO FÁCTICO

 

El adjetivo fáctico, procedente del vocablo latino factum, alude a aquello vinculado a los hechos. El término suele usarse para calificar a lo que depende de los hechos o se fundamenta en ellos, a diferencia de lo que sucede con lo teórico. https://definicion.de/factico/

 

LAS PARTES DEL DERECHO SON COMO LA ORACIÓN GRAMATICAL.

 

La Oración Gramatical posee dos estructuras sintácticas básicas:

 

1.- El sujeto (sustantivo) y

 

2.- El predicado (que contiene el verbo).

 

Así.

 

El derecho puede dividirse en dos grandes grupos, el subjetivo y el objetivo:

 

Derecho objetivo. Tiene que ver con todas aquellas normas que regulan el accionar de las personas en el interior de la sociedad y a esta en su totalidad. Dentro del derecho objetivo se puede hablar del:

 

Derecho público. que es aquel orientado a organizar la cosa pública, es decir, a la relación entre los Estados, a los individuos, a las organizaciones públicas y a las relaciones del individuo con la sociedad y a la sociedad en sí.

 

Derecho privado. aquel que se orienta a las relaciones entre los individuos entre sí para satisfacer necesidades personales.

 

Derecho subjetivo. Está compuesto por aquellos beneficios, privilegios, facultades y libertades que le corresponden a cada individuo. Este derecho puede orientarse a la conducta propia y a la ajena. [Fuente: https://concepto.de/derecho/#ixzz6NJKduAun]

 

MÉTODO HISTÓRICO-COMPARATIVO

 

Procedimiento de investigación y explicación de los distintos fenómenos, consistente en que, al establecerse su coincidencia en cuanto a la forma, se saca la conclusión de su filiación genética, es decir, sobre su origen común. La peculiaridad de la aplicación del método histórico-comparativo a la investigación de los fenómenos de la cultura consiste en que su punto de partida es el restablecimiento y la comparación de los elementos más antiguos, comunes a las distintas esferas de la cultura material y del saber. Humboldt y, particularmente, Comte hicieron un notable aporte a la elaboración del método histórico-comparativo en esta esfera. El método histórico-comparativo fue desarrollado en el siglo 19 en las obras de los estudiosos de la lingüística histórico-comparativa: J. Grimm, A. Pott, A. Schleicher (Alemania), F. de Saussure (Suiza), y también de los científicos rusos: I. A. Boduin de Courtenou, A. Veselovski, A. Vostókov, F. Fortunátov y otros. El método histórico-comparativo ejerció una fuerte influencia sobre el desarrollo de la lingüística, la etnografía y sobre el estudio histórico de los mitos y las leyendas. La estrechez del método histórico-comparativo se manifestó en que no permitía pasar del hecho de la coincidencia externa de las formas ideológico-culturales al desentrañamiento. de las relaciones sociales materiales que las condicionan. En la investigación científica moderna, el método histórico-comparativo se usa en combinación con otros métodos (experimento, &c.). [Diccionario de filosofía · 1984:29]

 

Auguste Comte (1798-1857)

 

Filósofo francés, fundador del positivismo, fue secretario y colaborador (1818-24) de Saint-Simon. La tesis de partida de la “filosofía positiva” de Comte es la demanda de que la ciencia se limite a describir el aspecto exterior de los fenómenos. Comte trató de sintetizar un vasto material de las ciencias naturales, pero, en virtud de su posición filosófica (idealismo subjetivo y agnosticismo), esta tentativa condujo a la falsificación de la ciencia. Comte dividió la historia del conocimiento de la naturaleza en tres fases; cada una de ellas se correspondía con un tipo determinado de concepción del mundo: teológico, metafísico y positivo. En la primera fase (teológica), el intelecto humano trataba de explicar los fenómenos con la influencia de las fuerzas supranaturales, Dios. La concepción del mundo metafísica, según, Comte, es la modificación de la teológica; en este caso se considera que la base de todos los fenómenos son entes metafísicos abstractos. Las concepciones del mundo teológica y metafísica son sustituidas, según Comte, por el “método positivo” que exige renunciar al “saber absoluto” (al materialismo, ante todo, y al idealismo objetivo). La fórmula trimembre de Comte desfigura la verdadera historia de la ciencia y la filosofía: no figura en ella, por ejemplo, todo un período de desarrollo del pensamiento humano: la época antigua. En fin de cuentas, dicha fórmula es una imitación tergiversada de la tríada dialéctica, tomada de Saint-Simon. Comte utilizó su esquema de tres términos para la clasificación de las ciencias y la sistematización de la historia civil. La sociología de Comte (le pertenece el término “sociología”) se caracteriza por el enfoque biológico anticientífico de la explicación de la sociedad. La idea fundamental de su doctrina sociológica consiste en la afirmación de que es inútil el cambio revolucionario del régimen burgués. El capitalismo, según Comte, da término a la evolución de la historia humana. Comte consideraba que el medio para establecer la armonía social era la propaganda de una religión “nueva”, en la que el culto a la personalidad de Dios se sustituía por el culto al ser superior abstracto. El trabajo fundamental de Comte es Curso de filosofía positiva (1830-42). [Diccionario de filosofía · 1984:73]

 

Emile Durkheim (1858-1917)

 

Sociólogo y filósofo francés, positivista, adepto de Comte. Durkheim afirmaba que la sociología debía estudiar la sociedad como realidad espiritual especial, cuyas leyes se diferencian de las de la psique individual. Según Durkheim, toda sociedad se asienta en las representaciones colectivas de significación general; el científico trata los hechos sociales o representaciones colectivas (Derecho, moral, religión, sentimientos, costumbres, &c.), que el medio social impone por coerción a la conciencia humana. Durkheim explica la evolución social por tres factores: densidad de la población, desarrollo de las vías de comunicación y conciencia colectiva. Toda sociedad se caracteriza por la solidaridad social. En la sociedad primitiva, la solidaridad era “mecánica”, basada en la consanguinidad. En el mundo contemporáneo es “orgánica”, asentada sobre la división del trabajo, o sea, la comunidad de las clases en el proceso de obtención de medios de subsistencia. Durkheim considera que la religión es un importante elemento de la vida social, en la cual la sociedad se deifica a sí misma. Obras fundamentales: La división del trabajo social (1893), Reglas del método sociológico (1895) y Formas elementales de la vida religiosa (1912). [Diccionario de filosofía · 1984:126]

 

Sociología

 

(lat. societas, y gr. logos: doctrina, palabra.) Ciencia sobre las regularidades del desarrollo y funcionamiento de los sistemas sociales tanto globales (sociedad en general) como particulares. La sociología estudia la concatenación de los distintos fenómenos sociales y las regularidades generales de la conducta social de los hombres. Como ciencia independiente, la sociología surgió en el siglo 19. La complicación de la vida social y la diferenciación del saber científico hicieron inevitable la segregación de la sociología de la filosofía y su transformación en ciencia independiente, que conjuga el análisis teórico de las relaciones sociales con la investigación empírica de los hechos sociales. La exigencia de elevar la sociología al rango de las ciencias basadas en la observación fue formulada ya por Saint-Simon, pero sólo Marx y Engels lograron hacerla realidad. Su comprensión materialista de la historia (materialismo histórico), además de constituir el fundamento filosófico de toda la sociología científica, contiene un análisis teórico de la estructura de la vida social, de la interconexión de los fenómenos sociales más importantes (modo de producción, clases, instituciones políticas, cultura, formas de la conciencia social, &c.) y de las regularidades del desarrollo de las formaciones socio-económicas. Los clásicos del marxismo atribuían gran significación también a la indagación social empírica (Investigaciones sociológicas concretas). “El Capital” de Marx, “La situación de la clase obrera en Inglaterra” de Engels, “El desarrollo del capitalismo en Rusia” y “Una gran iniciativa” de Lenin son ejemplos clásicos de conjugación orgánica de la búsqueda teórica y del análisis de los procesos sociales concretos. En los últimos años la sociología se desarrolla a ritmo particularmente rápido en la URSS y en otros países socialistas. Se estudian las regularidades generales y específicas de la construcción socialista y comunista y del despliegue de la revolución científico-técnica, la actitud de los hombres hacia el trabajo, las tendencias de la evolución del matrimonio y la familia, los problemas de la urbanización, del ocio, las vías y medios de perfeccionamiento de la administración del Estado, &c. Aumenta el papel de la sociología marxista en el cumplimiento de las tareas prácticas y en el aseguramiento de la dirección científica del desarrollo de la sociedad. La sociología no marxista, cuyo progenitor se considera Comte, atravesó varias etapas en su desarrollo. La sociología de la segunda mitad del siglo 19, influenciada por el positivismo, tenía principalmente un carácter histórico-evolutivo. Conforme al aspecto de la vida social considerado como principal por los sociólogos, su ciencia se dividía en una serie de corrientes: orientación geográfica, escuela antropológico-racial (Gobineau, Chamberlain), escuela bio-orgánica (A. Schäffle) y socialdarwinismo. A fines del siglo 19 se propagan ampliamente diversas variedades de la escuela psicológica: instintivismo, behaviorismo, introspeccionismo. Aparecen teorías que no promueven a primer plano la conciencia individual, sino la colectiva, social (F. Hiddings, Durkheim), o las formas abstractas de interacción social (P. Tennis). Se extiende también el denominado materialismo económico. Desde comienzos del siglo 20, la sociología experimenta una fuerte influencia de las corrientes filosóficas idealistas: neokantismo, filosofía de la vida y otras, así como el freudismo. En el siglo 19, la sociología era una disciplina fundamentalmente teórica, pero desde los años 20 del siglo 20 pasan a desempeñar en ella un papel cada vez mayor las investigaciones empíricas, lo cual va acompañado del perfeccionamiento de la técnica de los estudios sociológicos y de la ampliación de las posibilidades de aplicación práctica de la sociología. La sociología burguesa, además de servir ideológicamente a la clase dominante, fundamentando teóricamente sus intereses, le ayuda también a cumplir distintas tareas prácticas (estudio de la opinión pública, organización de la propaganda y de las “relaciones humanas” en la industria, búsquedas de métodos óptimos de dirección, &c.). Una amplia gama de fenómenos sociales, que constituyen el objeto de investigación de la sociología moderna, condiciona la inevitabilidad de su especialización. Además de la sociología general y la teoría sociológica, se distinguen campos más o menos autónomos de indagación (sociología industrial, sociología de la familia, de la ciudad, de la delincuencia, &c.). Pero la sociología puramente descriptiva no da respuesta a las cuestiones cardinales de la vida social y, en las condiciones del capitalismo, degenera fácilmente en factografía carente de sentido. Esto condujo en los últimos años a la crisis del empirismo sociológico. Es cada día mayor el número de sociólogos que llegan a la conclusión de que se necesita una teoría sociológica generalizadora. Resurgió el interés por la filosofía. Se someten a una drástica crítica las teorías naturalistas, positivistas, se presta una atención cada día mayor a la “sociología humanitaria”, la fenomenología, el método histórico y las indagaciones interdisciplinarias. Los fundamentos ideológicos de la sociología no marxista son heterogéneos. Además de los reaccionarios y anticomunistas empedernidos, en Occidente hay no pocos científicos que mantienen una actitud crítica hacia el capitalismo y tratan de desentrañar sus contradicciones. En los últimos años aumentó el interés de muchos de ellos por el marxismo y su sociología. Esto condiciona la necesidad de enfocar de manera diferenciada la valoración de las distintas ideas sociológicas y de sus autores. Guiándose por las indicaciones de Lenin, los sociólogos marxistas aprovechan todo lo positivo logrado por la sociología burguesa, pero, al hacerlo, deben “saber rechazar de plano su tendencia reaccionaria, saber seguir una pauta propia y luchar contra toda la pauta de las fuerzas y clases enemigas nuestras” (Lenin, t. 18. p. 364). [Diccionario de filosofía · 1984:404-405]

 

 

 

EL PROBLEMA COMÚN DE TODA CIENCIA

 

Al parecer toda ciencia tiene al menos dos problemas conocidos por todos;

 

1. Problemas entre lo descriptivo y lo normativo [propia ley natural].

 

2. Entre lo factico y lo deóntico.

 

El método propio, HA SIDO EL COMÚN DENOMINADOR DE LAS CIENCIAS SOCIALES, como se deja ver en los aportes de los científicos mencionados en los pasajes de los textos traídos a nuestro trabajo. En esto es donde AUGUSTO COMTE quiso imponer su sociología jurídica COMO CIENCIA JURÍDICA, ante la ciencia jurídica.

 

Aunque cada ciencia tenga su propio método científico debo hacer un corte a su idea, Ponga atención a lo que digo. Puede que usted tenga razón en todo lo que esté pensando. Haga sus propias conjeturas después de leer. Haga su propio libro si desea.

 

Para comenzar.

 

1. La realidad siempre va a superar a la sabiduría popular, más aún a la sabiduría científica; así mismo la realidad supera el nivel de respuesta de la ciencia, de la religión, la filosofía, economía, sociología, psicología, literatura, historia, medicina, psiquiatría, derecho, etc. Todas ellas juntas solo dan respuestas a un porcentaje muy limitado de la vida cotidiana. [primera premisa].

 

2. La respuesta que debe dar la ciencia ha de ser ABIERTA, no aséptica sino ANTISEPTICA, libre de toda contaminación de su propia experiencia, religiosa, metafísica, de todo pensamiento limitado, ruin, y mezquino. [segunda premisa].

 

3. En la ciencia, debe existir intrínsecamente UN NEXO FLEXIBLE QUE ES LA ORIGEN Y LA CONSECUENCIA entre LO FACTICO Y LO DEONTICO, un principio deontológico, celoso de cuidar que se cumpla de forma ética, MISTICA PROFESIONAL CIENTIFICA para su eficacia, siendo altamente eficientes. [tercera premisa].

 

4. El criterio científico o profesional alejado de todo criterio teológico, garantiza la imparcialidad y veracidad. [cuarta premisa].

 

5. El resultado científico no siempre va a coincidir con el resultado de cualquier silogismo. [quinta premisa].

 

6. La norma jurídica se corresponde con cada etapa de los sistemas económicos, políticos de la sociedad, de la humanidad. EL CAPITAL SE IMPONE A LOS INTERESES DE LA POBLACION – grupos de poder. [sexta premisa].

 

7. La ciencia jurídica tiene siempre una tarea pendiente, trabajar sobre los objetivos jurídicos, sobre sus fines. [séptima premisa].

 

La realidad supera a la teoría, la respuesta de las ciencias no alcanza, no tienen contenta a la humanidad, ríos de gente, civilizaciones enteras han desaparecido sin estar satisfechas de sus avances; ¿se ha equivocado la ciencia?, ¿será que la ciencia ha sido intoxicada o CASTRADA por la religión?, ¿será que el científico solo es un creyente más?, ¿será que la ciencia no ha desarrollado los métodos adecuados?, ¿será que los científicos utilizan los métodos equivocados?, ¿será que cada ciencia debe tener uno o varios métodos específicos?. ¿será que la historia no es método que le sirve al método jurídico?, ¿será que la ciencia jurídica no tiene un solo método valido?, ¿será que la ciencia jurídica no tiene un método científico propio? ¿será que el derecho no es una ciencia pura como decía Kelsen?

[https://pin.it/6smGh4F0H]

 

Cada persona se quiere igualar a otra, aquí vamos a discriminar positivamente, nadie es igual a otro, porque todos podríamos pasar por un estado y luego pasar a otro estado, por ejemplo: EL ESTADO TEOLOGICO O FICTICIO, EL ESTADO METAFISICO O ABSTRACTO, EL ESTADO CIENTIFICO O POSITIVO. Y otros desearían estar siempre en el primero. Pero no les gustaría de un ESTADO PSICOLOGICO A PSIQUIATRICO.

 

Lo que sin duda alguna DEBEMOS TENER SIEMPRE PRESENTE ES QUE TODO ES RELATIVO, NADA ES TOTAL, ABSOLUTO O PURO, debemos hacer como hasta ahora, es tener medidas y métodos universales para la mayoría de las cosas. Ejemplo, el METRO sirve para medir casi todo Y DESARROLLAR OTRAS METODOLOGIAS CIENTIFICAS Y AYUDARLOS DE CATEGORIAS UNIVERSALES DE LA TEORIA DEL CONOCIMIENTO, DADO QUE LA CIENCIA JURIDICA EN GENERAL ES UN ESTUDIO DE FENOMENOS JURIDICOS QUE FORMAN PARTE DE LOS FENOMENOS SOCIALES.

 

Sin embargo. Toda la teoría científica ha de tener casi siempre el mismo método, como es: la observación, el análisis, el resumen o síntesis, la comparación, la generalización y la sistematización, la abstracción y la concreción O LA COMPROBACION. Según el estudio de las leyes de la naturaleza y de la sociedad. Todo pasa por las operaciones racionales del pensamiento, no por el pensamiento primitivo, prelógico ni el pensamiento mágico que incapaz de comprender la causa natural de los fenómenos del mundo real y explica todo lo que sucede por la intervención de fuerzas sobrenaturales.

 

En las ciencias si tenemos que seguir discriminando, debemos tener un método en cada ciencia, para cada cuestión, un método especial, científico, una metodología, UNA CAJA DE HERRAMIENTAS, o una serie de métodos, caso contrario no se podrían realizar hipótesis, teorías. Y, no es que me contradigo, se trata precisamente de que deber haber contradicción siempre, de hecho, es una ley o regla de acuerdo a la naturaleza de las cosas.

 

El saber jurídico, la teoría del derecho, la dogmática jurídica, la historia del derecho, como fenómeno social, ha tenido sus propias tendencias, versiones, orígenes, lecturas, sistematizaciones, corrientes, etc.

 

El saber jurídico es tan viejo como la humanidad, porque toda sociedad ha tenido reglas, las que le ha impuesto su época, su convivencia, su organización, la célula fundamental, la familia.

 

En el saber jurídico debemos ser científicos y discriminar todo lo que sobra, LO QUE NO SIRVE y recoger el conocimiento científico de otras ciencias; lo que comparte la física, por ejemplo, LA OBSERVACIÓN PURA, LA EXPERIMENTACIÓN PROPIAMENTE DICHA, Y FINALMENTE EL MÉTODO COMPARATIVO.

 

CONSIDERECION DOGMATICA O ASEPTICA.

 

En la práctica, la ciencia pura, sin moral no sería pura. La ciencia sin las demás ciencias no sería ciencia. El derecho como ciencia no sería ciencia si no se serviría de otras ciencias. Lo que antes era absoluto ahora es relativo.

 

No debemos confundir la moralidad en la ciencia y la intromisión de la teología en la vida científica del ser humano con la ciencia pura y aséptica y la precaución antiséptica que debería tener el científico PROFESIONAL.

 

La normatividad jurídica y social, la valoración axiológica, objetivamente elaboradas no basan su objetividad en el GRAN SER [DIOS], en busca de un supremo [DEBER SER] un ser perfecto. Todo ser humano por su naturaleza es imperfecto, sus actos son siempre perfectibles, y para llegar a la última fase de la teoría científica, la abstracción y la concreción o comprobación no podemos quedarnos en la etapa DEL ESTADO TEOLOGICO O FICTICIO, O DE LA OBSERVACION PURA. Dejaríamos de ser científicos.

 

La ciencia jurídica tiene que ser antiséptica porque desgraciadamente la pobreza cultural, la formación educativa mediocre, la corrupción y la politiquería barata intervienen al momento de coser las leyes.

 

Todo lo anterior, lo que se ha hecho, lo que se ha dicho, si vamos por el camino recto. Todo es posible. Sin contar con la tentativa de querer desaparecer a la ciencia jurídica y substituirla por otra ciencia. [Sociología Jurídica de Augusto Comte].

 

De ahí que, sin excluir el auxilio de otras ciencias, en el saber jurídico subyace en esencia, la normatividad, como también subyace un relativismo científico, objetivo, positivo, que puede perfectamente coexistir en la realidad. La racionalidad sin ser la piedra angular, juega un papel primario para resolver el dilema, la ciencia del derecho de ahí adelante sigue su propio camino. El camino de la interdisciplinariedad. La división del saber, [DIVISION DEL TRABAJO] de las ciencias, del conocimiento en general, al parecer tiene su origen en el papel de los filósofos de la antigüedad. Que para dar una respuesta a cada interrogante estudiaron varias ciencias, muchas CIENCIAS por cada uno de ellos, lo que para nosotros actualmente son muchas. ASI NACIERON LOS FILOSOFOS DE LA ANTIGÜEDAD.

 

ESA ES LA RAZON DE NUESTRA DISCRIMINACION CIENTIFICA DENTRO DEL SABER HUMANO, y donde está el origen de la división del trabajo. En sentido científico.

 

JACQUES DERRIDA en su nueva propuesta tenía la pretensión de sustituir la establecida y común fenomenología a la francesa —desarrollada por Sartre y Merleau- Ponty— por una fenomenología vuelta hacia las ciencias (Peeters, 2010, p. 90), es decir, una fenomenología preocupada por la fundación del saber. No obstante, después de la presentación de su trabajo, Derrida queda decepcionado por la ausencia de réplica (Peeters, 2010, p. 92). Jean Hyppolite es el único que se muestra interesado y recomienda a Derrida preparar su publicación.

 

Sin embargo, esta no tendría lugar hasta 1990, esto es, treinta y seis años más tarde. Así, tanto los lectores franceses de Derrida como los de otras lenguas —como el castellano— acceden tardíamente al contenido de este escrito. Origen y significado del primer escrito de Jacques Derrida

 

El filósofo francés Jacques Derrida (1930-2004) inicia su itinerario filosófico a través de un estudio serio y meditado de la filosofía de Husserl.

 

Este primer período de la filosofía derridiana denominado “fenomenológico” se inicia en 1953 —año de la preparación de su Memoria de fin de estudios sobre Husserl— y se extiende hasta 1967 —año en el que se publica en Francia La voz y el fenómeno—.

 

En el ejemplo de Robinson Crusoe, que yo les puse más arriba, solitario en su isla, tenía sin duda una serie de cosas suyas, pero en esa situación el derecho no tenía razón de ser. Llamar a esas cosas su derecho resultaba perfectamente inútil. ¿Cuándo comienza la razón o índole de derecho de esas cosas? Empieza en el momento en que aparece VIERNES y, después, cuando Robinson se relaciona con otros hombres. En efecto, antes era inútil hablar de derecho, pero en el momento en que Robinson entra en relación con VIERNES, las cosas que Robinson ha hecho suyas deben ser respetadas por VIERNES. En la perspectiva de la justicia las cosas atribuidas a otro aparecen como debidas. Este rasgo es lo que colorea a las cosas que, por su relación con el sujeto al que están atribuidas, reciben el nombre de derecho. Obsérvese bien que la justicia no es la perspectiva del titular del derecho ante las cosas que le están atribuidas, sino la perspectiva de los otros ante esas cosas, y ante los otros, lo que aparece es la deuda de respeto, de restitución, de compensación, etc. ¿Qué COMPARACION TIENE ESE EJEMPLO CON LA LINEA QUE MENCIONA DERRIDA, en su pensamiento?

 

Para que esta idea cobre sentido veamos un contexto que el mismo elabora:

 

Será JACQUES DERRIDA que en una línea señala: “Así, no pudiendo hacer que lo que es justo sea fuerte, hacemos que lo que es fuerte sea justo”. (DERRIDA, 2008, p. 30).

 

Y agrega: “Las leyes no son justas en tanto que leyes. No se obedecen porque sean justas sino porque tienen autoridad. La palabra «crédito» soporta todo el peso de la proposición y justifica la alusión al carácter «místico» de la autoridad. La autoridad de las leyes sólo reposa sobre el crédito que se les da. Se cree en ellas, ése es su único fundamento.

 

Este acto de fe no es un fundamento ontológico o racional.” (DERRIDA, 2008, p. 30

 

Así, el mito ha quedado condenado por la retórica multicultural en tanto resulta ajeno a la justicia y en tanto carece de la autoridad para imponerse como a priori universal. El mito sólo es un fundamento propio de aquello que el derecho se ha encargado de expulsar en beneficio de la humanidad, de lo normal: lo anormal, lo contingente, lo que está por fuera del orden logocéntrico, lo irracional, lo abierto... la torsión simbólica.

 

Podemos abordar algunos de los supuestos y conceptos teóricos fundamentales del jurista vienés HANS KELSEN, propongo hacer lo mismo que DERRIDA CON SU REVISION O ESTUDIO “fenomenológico” se inicia en 1953 —año de la preparación de su Memoria de fin de estudios sobre Husserl, LOS TRABAJOS DE HANS KELSEN los cuales se exponen en varias de sus obras, entre otras en la Teoría pura del derecho, Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado, Teoría General del Derecho y del Estado, Acerca de las fronteras entre el método jurídico y el sociológico, Teoría general del Estado, ¿Qué es justicia?, Socialismo y Estado, Dios y el Estado, obras en las que se encuentran o de ellas se desprende sus presupuestos teórico-metodológicos, concepciones políticas, jurídico-políticas y jurídico-filosóficas.

 

Supone un Gran reto, que no podríamos realizar adecuadamente sin tener a la mano su bibliografía. [QUE YO NO LA TENGO] LOS MISMO QUE CON TANTOS OTROS, COMO HEGEL, MARX, SAVIGNI, ETC.

 

Podríamos encontrar numerosos métodos filosóficos, entre los que están el método por definición, el método por demostración, el método dialéctico, el método trascendental, el método intuitivo, el método fenomenológico, el método semiótico, el método axiomático, y el método inductivo.

 

Científico, por su parte, es el adjetivo que menciona lo vinculado a la ciencia (un conjunto de técnicas y procedimientos que se emplean para producir conocimiento).

 

El método científico, se refiere a Una Serie de Etapas que hay que recorrer para obtener un conocimiento válido utilizando para esto instrumentos que resulten fiables.

 

Lo que hace este método es DEPURAR AL MAXIMO la PRESENCIA de la subjetividad del científico en su trabajo.

 

LAS OBRAS; POLÍTICA DE LA FILOSOFÍA EN JACQUES DERRIDA, CONSIDERACIONES SOBRE LA FENOMENOLOGÍA DEL JOVEN DERRIDA. A PROPÓSITO DE LA EDICIÓN ESPAÑOLA DE “EL PROBLEMA DE LA GÉNESIS EN LA FILOSOFÍA DE HUSSERL”, Retórica del duelo: el problema de la voz en Jacques Derrida Vamos a encontrar Palabras clave: Constitución, Dialéctica, Fenomenología, Génesis, Teleología alteridad- metafísica- deconstrucción-muerte propia.

 

Lo más novedoso de su pensamiento es la denominada deconstrucción. La deconstrucción, es un tipo de pensamiento que critica, analiza y revisa fuertemente las palabras y sus conceptos. El discurso deconstructivista pone en evidencia la incapacidad de la filosofía para establecer una base estable, sin dejar de reivindicar su poder analítico. Cabe mencionar que la mayoría de los estudios de Derrida exponían una fuerte dosis de rebeldía y de crítica al sistema social imperante.

 ///////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////

 

DESPUES DE KELSEN

Hubo muchas interrogantes sobre la MATERIALIZACION DEL DEBER SER.

Las normas jurídicas no son eternas, terminan cuando se derogan, mientras están vigentes el COMPORTAMIENTO HUMANO se rige a estas.  Se relaciona a forma en que la norma determina. Lo primero ya se hizo, y es  un primer paso teórico más allá de la abstracción especulativa, con Kelsen.

PERO. Cómo se hace una norma, ¿será lo mismo "UNA NORMA" que su texto?

ENTRE OTROS

Sobre el sistema jurídico y su creación, el método  concretista de Friedrich Müller VIENE A DAR CIERTAS RESPUESTAS, a las que muchos teóricos han dado demasiadas vueltas sin resolver la cuestión.  Aclaremos, no se trata de algo que ya esta hecho, es hacer y queremos saber ¿como se construye una norma jurídica?, ¿cual es su estructura GRAMATICAL, o Norma materializada?. NO PODEMOS DEJAR DE LADO A CESARE BECARIA Y HANSN WELZEL.

A lo mejor, respecto de esto, no se ha seguido un procedimiento científico o técnico jurídico.   Y. quizás lo técnicos solo se dedican a "INTERPRETAR".   NO ES IGUAL DEFENSA TECNICA A CONSTRUIR UNA NORMA JURIDICA TECNICAMENTE. Como tampoco es igual texto de la norma, que la norma.  De ahí que, muchas veces [esto sucede con las ordenanzas municipales] Donde los concejales no son doctos en derecho, y sus asesores tampoco, entonces los que se las hacen les meten gato por libre, y luego PARECE QUE SE HACEN ENTRE GALLOS Y MEDIA NOCHE. Por eso es que no

existe entre «Derecho» y «realidad» ninguna «relación». ASI. El sollen, es decir el deber de KELSEN debe ser concretizado, concretado de normar sin el comportamiento a normar con el comportamiento. Al parecer, no podemos descartar el uso de LA CAUSALIDAD, con objeto de concretar la norma en base del comportamiento, y su FINALISMO O FINALIDAD.

Sumados los aportes de varios doctrinarios como KELSEN, BECCARIA, Y VARIOS MENCIONADOS EN OTRO MOMENTO, es la suma de conocimiento que nos sirven para un nuevo propósito.

TRABAJAR SOBRE UN METODO DE CONSTRUCCION DE LAS NORMAS JURIDICAS

Hay que abrir muchas ventanas de conocimiento para la investigación científica, sin pretender ahogarse en el océano de conocimientos anteriores, sino mas bien buscando la luz en las profundidades de ese mar.

 

PERO DEBEMOS AVANZAR A: La relación existente entre concreción y mutación de las leyes.

 

AL RESPECTO LA ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, sigue el siguiente esquema lógico:

 

Orden lógico de la ley.

 

En la redacción de los preceptos, se mantendrá el orden siguiente: •

. De lo general a lo particular.

• De lo abstracto a lo concreto.

• De lo normal a lo excepcional.

• De lo sustantivo a lo procesal.

 

Esta regla, como las restantes relativas a la estructura de las leyes, contribuye a la inteligibilidad de la ley y a la localización de los distintos preceptos.

 

Son escasas las disposiciones sobre redacción y estructura de textos normativos con las que contamos, por lo que este Manual de Técnica Legislativa resultará de gran ayuda para una redacción concisa y clara.

 

 

CREACION, CONCRECION Y MUTACION DE UNA NORMA JURIDICA.

 

Contenido de los artículos 

 

La unidad básica de división de la ley es el artículo. 

A la hora de determinar su contenido se debe tener en cuenta que, el contenido de la ley deberá ser homogéneo: 

 

Cada ley regulará un único objeto material y evitará incluir materias diferentes a su objeto. 

 

Si fuera necesario o conveniente regular distintas materias con un mismo objeto, pueden elaborarse iniciativas legislativas distintas para su tramitación simultánea. 

 

Deben evitarse las leyes reformatorias múltiples, especialmente las llamadas “leyes ómnibus”, gravemente lesivas para la seguridad jurídica.

 

Asimismo, la ley debe contener la regulación completa de su objeto material: en la medida de lo posible, en una misma disposición deberá regularse un único objeto, todo el contenido del objeto y, si procede, los aspectos que guarden directa relación con él. 

 

Los criterios orientadores básicos para la redacción de un artículo son: cada artículo, un tema; cada párrafo, una oración; cada oración, una idea. 

 

• Cada artículo debe recoger un único precepto, mandato, instrucción o regla, o varios de ellos, siempre que respondan a una misma unidad temática y tengan un nexo lógico entre sí. El criterio prioritario es que cada artículo recoja un solo precepto, pero puede incluir también las precisiones, desarrollos o reglas de aplicación o excepción. En tales casos, conviene dividir el artículo en apartados. 

 

• La estructura del artículo debe ser lo más sencilla posible. Esto ha de tenerse en cuenta sobre todo al redactar los proyectos o iniciativas legislativas que probablemente serán objeto de adiciones o modificaciones a lo largo del procedimiento legislativo. Estas modificaciones se incorporarán con dificultad al texto y perjudicarán la comprensión de aquellos artículos que, al inicio de la tramitación, tengan ya una estructura compleja. 

• Los artículos no deben ser excesivamente largos. A partir de una cierta extensión, deberán dividirse en apartados numerados, porque un bloque de texto demasiado compacto provoca un efecto de rechazo, tanto óptico como intelectual. No obstante, la división no debe dar lugar a una desmembración artificial o forzada de la frase. 

 

• Los artículos no deberán contener motivaciones o explicaciones, pues su lugar adecuado es la parte expositiva de la disposición. Tampoco deseos, intenciones ni declaraciones: hay una contradicción entre lo deseable y lo obligatorio. 

 

• Los artículos no deben reproducir preceptos constitucionales (ni de otras leyes): si la cita es literal, es ociosa, no aporta nada; si se introducen matices o modificaciones, pueden inducir a error al intérprete. 

 

• Cuando la ley incluya planos, tablas, series numéricas u otros datos de difícil descripción, cabe insertar el cuadro con los datos técnicos en el articulado (opción solo recomendable si el cuadro es corto y solo se cita una vez) o bien incorporarlo como anexo al final de ley (numerado siempre que haya más de uno), al que se remitirá el articulado. Nos referiremos a los Anexos al final de este capítulo.

 

[Manual de técnica legislativa.- ASAMBLEA NACIONAL DE ECUADOR. AÑO 2014.]

https://www.asambleanacional.gob.ec/sites/default/files/private/asambleanacional/filesasambleanacionalnameuid-20/UTL/2022/11-MANUAL-TECNICA-LEGISLATIVA.pdf

 

https://www.scielo.cl/pdf/estconst/v10n2/art09.pdf

 

////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////

LOS FENOMENOS SOCIALES.

 

RETOMANDO EL HILO DE MI ANALISIS; El Dr. Fernando Cañizares Abeledo, en su excelente trabajo “TEORIA DEL DERECHO” define al FENOMENO JURIDICO como las transformaciones que se producen en la realidad objetiva.

 

1. Problemas entre lo descriptivo y lo normativo [propia ley natural].

2. Entre lo factico y lo deóntico. En la ciencia, debe existir intrínsecamente UN NEXO FLEXIBLE QUE ES EL ORIGEN Y LA CONSECUENCIA entre LO FACTICO Y LO DEONTICO, un principio deontológico, celoso de cuidar que se cumpla de forma ética, MISTICA PROFESIONAL CIENTIFICA para su eficacia, siendo altamente eficientes. [tercera premisa]. A contrario sensu de la idea aséptica.

 

Sinceramente, la humanidad ha ido descubriendo el conocimiento a retazos, y ha ido construyendo una sabana de estos retazos, y hoy la ciencia es esa sabana de retazos. La suma de esos retazos es el conocimiento. La deconstrucción como critica, que analiza fuertemente las palabras y conceptos es una herramienta muy útil, que seguramente la utilizaron ingenuamente todos los filósofos de la historia. Hoy tenemos que potenciar esa DECONSTRUCCION COMO HERRAMIENTA, para desmantelar todo.

 

Para mi no es ninguna novedad, desmantelar todo concepto, de cada letra, es algo que realizamos todos los que ANALIZAMOS cualquier concepto.

 

Pero aquí quiero poner un hito, así como dije anteriormente que el derecho es como una oración gramatical así mismo digo que es el análisis de cualquier concepto, debo decir que no es como se escucha.

 

Desde los socialistas utópicos (Saint Simon, Fourier, Owen, Proudhon, Cabet, Blanc), pasando por las ideas marxista y el socialismo científico (Marx, Engels), el pensamiento social cristiano (a partir de León XIII y su encíclica Rerum novarum), e incluso en el pensamiento corporativo nacionalsocialista y fascista (aunque desde una ideología totalitaria que niega al individuo consideración ética de persona, y rechaza su propia esencia, como es la de ser sujeto de derecho), se alzan las voces con planteamientos que deseaban una corrección del orden social, en donde el Derecho civil estaba totalmente ajeno a las clases no poseedoras y al mundo del trabajo. Así, en los últimos años del siglo XIX y las primeras décadas del siglo XX, marcan el fin de lo que se ha llamado la belle époque jurídica.

 

[https://scielo.conicyt.cl/pdf/rdpucv/n31/a14.pdf]

 

 

ES HACERLO CIENTÍFICAMENTE.

 

¿Cómo?

 

 

Tendríamos que aprender de JACQUES DERRIDA.

 

Para conocer a DERRIDA busquemos la literatura existente, al menos en internet.

 

La deconstrucción es un término utilizado por el filósofo postestructuralista Jacques Derrida.

 

Se basa en el estudio del método implícito en los análisis del pensador Martin Heidegger, fundamentalmente en sus análisis etimológicos de la historia de la filosofía.

 

El concepto de deconstrucción participa a la vez de laxa filosofía y de la literatura y ha estado muy en boga en especial en Estados Unidos. Si bien es verdad que el término fue utilizado primero por Martín Heidegger, es la obra de Derrida la que ha sistematizado su uso y teorizado su práctica.

 

El término deconstrucción es la traducción que propone Derrida del término alemán Destruktion, que Heidegger emplea en su libro Ser y tiempo. Derrida estima esta traducción como más pertinente que la traducción clásica de ‘destrucción’ en la medida en que no se trata tanto, dentro de la deconstrucción de la metafísica, de la reducción a la nada, como de mostrar cómo ella se ha abatido.

 

En Heidegger, la destruktion conduce al concepto de tiempo; ella debe velar por algunas etapas sucesivas la experiencia del tiempo que ha sido recubierta por la metafísica haciendo olvidar el sentido originario del ser como ser temporal.

 

Las tres etapas de esta deconstrucción se siguen en busca de la historia:

 

La doctrina kantiana del esquematismo y el tiempo como etapa prealable de una problemática de la temporalidad;

 

el fundamento ontológico del cogito ergo sum de Descartes y la retoma de la ontología medieval dentro de la problemática de la res cogitans;

 

el tratado de Aristóteles sobre el tiempo como discrimen de la base fenoménica y de los límites de la ontología antigua.

 

Sin embargo, si Heidegger anuncia esta deconstrucción en el fin de la introducción de Sein und Zeit (Ser y tiempo, § 6, pág. 46 de la edición de Jorge Eduardo Rivera, Editorial Universitaria), esta parte —que debía constituir, según el plan de 1927, la segunda de la obra— no ha sido jamás redactada en tanto que tal. Al menos puede considerarse que otras obras o conferencias la bosquejan parcialmente, comenzando por la obra Kant y el problema de la metafísica, publicado en 1929.

 

Derrida traduce y recupera por cuenta propia la noción de deconstrucción; entiende que la significación de un texto dado (ensayo, novela, artículo de periódico) es el resultado de la diferencia entre las palabras empleadas, ya que no la referencia a las cosas que ellas representan; se trata de una diferencia activa, que trabaja en creux el sentido de cada uno de los vocablos que ella opone, de una manera análoga a la significación diferencial saussuriana en lingüística. Para marcar el carácter activo de esta diferencia (en lugar del carácter pasivo de la diferencia relativa a un juicio contingente del sujeto) Derrida sugiere el término de différance, ‘diferencia’ suerte de palabra baúl que combina diferencia y participio presente del verbo «diferir».

 

En otras palabras, las diferentes significaciones de un texto pueden ser descubiertas descomponiendo la estructura del lenguaje dentro del cual está redactado.

 

La deconstrucción es una estrategia vivamente criticada, principalmente en Francia, donde está asociada a la personalidad de Derrida.

 

Su estilo, a menudo opaco, vuelve oscura la lectura de sus textos. Sin embargo, la deconstrucción ofrece una visión radicalmente nueva y de una gran fuerza sobre la filosofía del siglo XX.

 

La deconstrucción no debe ser considerada como una teoría de crítica literaria ni mucho menos como una filosofía. Para mi ES UNA BUENA ESTRATEGIA, UNA BUENA HERRAMIENTA no una nueva práctica de lectura, un archipiélago de actitudes ante el texto. Investiga las condiciones de posibilidad de los sistemas conceptuales de la filosofía pero no debe ser confundida con una búsqueda de las condiciones trascendentales de la posibilidad del conocimiento. La deconstrucción revisa y disuelve el canon en una negación absoluta de significado pero no propone un modelo orgánico alternativo.

 

Hasta ahora la filosofía tradicional de Occidente (platónico-hegeliana) había presupuesto siempre un escenario de racionalidad sistemática, un dominio del habla sobre la escritura, un mundo en última instancia en el que todo tiene sentido.

 

La deconstrucción se rebela entre este abuso de la racionalidad de herencia hegeliana, proponiendo precisamente lo contrario: la imposibilidad de que los textos literarios tengan el menor sentido.

 

En esta filosofía tradicional, la obra literaria es considerada como una envoltura retórica en cuyo interior duerme la sabiduría oculta de la Idea a la que el lector debe despertar con el beso semiológico.

 

La obra literaria estaba en ese sentido considerada siempre como dotada de una totalidad de sentido.

 

La deconstrucción afirmará que la envoltura retórica es todo lo que hay y que por ello la obra de arte literaria es irreductible a una idea o un concepto. En ese sentido la deconstrucción va a negar a la obra literaria el concepto de totalidad al afirmar que el texto no puede ser aprehendido en su globalidad ya que la escritura circula en un movimiento constante de remisión que convierte a la totalidad en parte de una totalidad mayor que nunca está presente.

 

De esta forma es imposible enmarcar el texto, es decir crear un interior y un exterior.

 

«Il n’y a pas de hors-texte», dice Derridá.

 

En cuanto al sentido, a los ojos de la deconstrucción este es interminablemente alegórico y por lo tanto carece de univocidad y de obviedad. Al lenguaje se le reconoce una gran complejidad y equívoca riqueza por lo que se aceptan dos tipos de lectura: la unívoca basada en el mensaje transparente y la deconstructiva, que remite a la plasticidad y corporeidad misma de los significantes.

 

La deconstrucción niega la posibilidad de la denotación pura, de la referencialidad del texto.

 

Ante la dictadura del canon plantea la democracia de la polisemia, estableciendo que el acto de lectura genera infinitas diseminaciones.

 

Frente a un texto será imposible determinar una lectura como la buena. Las lecturas posibles serán así infinitas porque jamás lectura alguna alcanzará el buen sentido.

 

Por último la deconstrucción se aplica a todos los factores que pueden funcionar como centro estructural de un texto (significado trascendental, contexto, contenido, tema...) de manera que no puedan detener el libre juego de la escritura.

 

Con todo ello la deconstrucción va a plantear básicamente una disociación hiperanalítica del signo proponiendo una subversiva puesta en escena del significante afirmando que cualquier tipo de texto (literario o no) se presenta no solamente como un fenómeno de comunicación, sino también de significación. La deconstrucción realiza un planteamiento quiásmico, es decir, se mueve entre la negación-afirmación del símbolo.

 

Se afirma la autonomía del signo respecto a los significados trascendentales y se niega que la escritura solo remita a sí misma.

 

Bibliografía

 

La Deconstrucción, Liceus, Servicios de Gestió, ISBN 8496446131

 

Delmiro Rocha Álvarez (2012), Dinastías en deconstrucción. Leer a Derrida al hilo de la soberanía, Librería-Editorial Dykinson, ISBN 8415455119

 

Harold Bloom (2003), Deconstrucción y crítica, Siglo XXI, ISBN 9682324580

 

https://es.wikipedia.org/wiki/Deconstrucci%C3%B3n

 

LO MISMO QUE ESA SABANA DE RETAZOS DE LA QUE HICE MENCION.

 

Para mí es lo que inicio Hegel y perfecciono C. MARX, en su búsqueda de la esencia.

 

Las formas de manifestación, las mutaciones y alteraciones en el orden de la conciencia individual constituye lo que se conoce con el nombre de “fenómenos psíquicos”. O sea, las funciones cerebrales que reflejan la realidad objetiva. [ El Dr. Fernando Cañizares Abeledo, en su excelente trabajo “TEORIA DEL DERECHO” define al FENOMENO JURIDICO como las transformaciones que se producen en la realidad objetiva].

 

Tampoco se trata de explosionar todo, demoler el edificio con todo, no, se trata del ESTUDIO DEL DERECHO, la materia organizada, el sistema nervioso que corresponde al segundo sistema de señales, después de los órganos de los sentidos, a través de los cuales se refleja el ambiente natural y social, es sobre lo cual debemos dedicar mucho tiempo en estudiar.

 

Dado que todo lo que el individuo hace, sus actividades sean individual o colectivamente, incluidas las manifestaciones del pensamiento, todos los cambios sociales, el desarrollo de las fuerzas productivas, de la ciencia y de la cultura, etc. Todo se halla condicionado al modo de producción y desarrollo de ese régimen.

 

DETERMINACION DE LOS ASPECTOS FUNDAMENTALES DE CUALQUIER FENOMENO SOCIAL.

 

a) El objeto que refleja.

 

b) El método valorativo de la realidad reflejada.

 

c) El modo de reflejar el ser social.

 

d) El carácter de su acción inversa sobre el ser social.

 

De todos los temas anteriores como fenómeno social, queda aclarado que el fenómeno jurídico forma parte de este. Por supuesto en estas líneas no está todo lo que podemos decir, o hacer [O QUEREMOS DECIR]. Sin pretender ser un producto acabado, este no tiene siquiera ni un parecido [NI PRETENDE SER UN PRODUCTO ACABADO].

 

El fenómeno jurídico es al que tenemos que dedicarle toda nuestra atención, como tal. Utilizaremos todas las herramientas que se han ido elaborando desde sus inicios, las que nos sirven como material de estudio en la teoría, y en la práctica. Aspectos que hay que ir desmenuzando. Hasta aquí lo que hemos realizado es preparar un enfoque previo de lo que vamos a hacer.

 

EL JUS PUNIENDI, la mas delicada de las funciones de la justicia, que compromete LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONALIDAD; La libertad, el honor, y la vida de las personas.

 

EL PRINCIPIO DE RESERVA, que representa la protección mas efectiva de los derechos humanos y un freno a las extralimitaciones del poder público, tiene fundamento político y por su trascendencia ha sido elevado al rango de garantía constitucional. CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR DEL AÑO 2008.

 

Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

 

1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.

 

2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.

 

3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento. [EL PRINCIPIO DE RESERVA]

 

4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.

 

5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.

 

6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.

 

7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:

 

a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento.

 

b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa.

 

c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.

 

d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento.

 

e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto.

 

f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.

 

LEYES EN BLANCO, En la república del Ecuador se deben desarrollar las leyes en BLANCO, O LEYES ABIERTAS [CARLOS BINDING], porque la constitución así lo permite o indica cuando estipula;

 

Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:

 

8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.

 

////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////

 

EL DERECHO PENAL ESTA EN CRISIS.
No solo este, es todo el sistema jurídico, porque su estructura económica, social esta en crisis, y todo tiene algo que ver con la globalización, causa por la cual el derecho es un sistema sobre la base de esa globalización, expansion internacional que nos lleva a pensar en un DERECHO NUEVO, como lo es la tendencia, la nueva forma de ver al POSITIVISMO JURIDICO NUEVO, POST POSITIVISMO, O NEO CONSTITUCIONALISMO.   
Puesto que hoy en día esa es la tendencia del sistema juridico, universal, tiene que ver con nuevas hipótesis, conductas preestablecidas, la configuración de nuevas tipologías.   
Con su nuevo modo de entender tanto a la libertad como a la relación entre esta y el derecho, se ve intervenida por todos los elementos que se relacionan en esa interacción.
POLITIZACION DE LA DELINCUENCIA.
Pocas oportunidades para los jóvenes, para su desarrollo personal, social y económico.
Temas a debatir:
1. PROTECCION AMBIENTAL,
2. DESARROLLO TECNOLOGICO,
3. ACTIVIDADES MERCANTILES;
4. INVESTIGACIONES BIOQUIMICAS;
5. La victima y el abuso del poder.

 

La crisis de energías en Ecuador, la Corrupción moral, política, jurídica, de comunicaciones, del Pais.

LA SEGURIDAD NACIONAL EN LATINOAMERICA. [PLAN CONDOR].
Estos temas son analizados por las naciones unidades desde hace muchos años atrás.
Todo esto concomitante a la evolución del derecho, a la revolución que ha sufrido debido a las nuevas tendencias; IUSNATURALISMO, POSITIVISMO, ETAPAS HISTORICAS, CORRIENTES ECONOMICAS; EJ. DERECHO PENAL LIBERAL. Pero mas importante, el punto de vista doctrinal, Escuelas juridicas, como la ESCUELA CLASICA, el positivismo, sus expositores, etc.

Nosotros, también debemos discutir, analizar y sacar conclusiones.

 

 

 

/////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////

 

¿QUÉ ELEMENTOS ESENCIALES DEBE CONTENER TODA NORMA JURÍDICA?

 

Antes de promulgar una norma jurídica, y poner en vigencia el texto legal, deberá ser analizada dicha ABSTRACCIÓN, si contiene o no los elementos esenciales que debería contener toda norma jurídica para que sea considerada como tal.

 

TODA NORMA INCRIMINATORIA se compone de dos elementos:

 

I. EL PRECEPTO

 

II. LA SANCIÓN.

 

Eso sucede con todas las leyes.

 

Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: [CRE]

 

3. Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.

 

Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.

 

Diferencia entre Derecho Sustantivo y Derecho Adjetivo

 

¿Qué es el Derecho Sustantivo?

 

El derecho sustantivo son las normas que todo individuo debe cumplir, pues se encuentran establecidas como deberes y obligaciones en las leyes del Estado. A través de ellas, se busca regular el comportamiento del individuo en la sociedad, que de ser infringidas conllevan a sanciones por parte de los organismos competentes.

 

Dichas regulaciones se encuentran plasmadas en instrumentos legales como el Código Civil, Código Penal, Derecho Mercantil, entre otros.

 

Se puede decir entonces, que el derecho sustantivo expone el “deber ser” del sujeto en una sociedad, velando por su buen comportamiento y el cumplimiento de sus obligaciones y responsabilidades como ciudadano. Por ejemplo, dentro del derecho sustantivo cabe la obligación que tiene una persona con el arrendador de pagar el alquiler de la vivienda.

 

¿Qué es el Derecho Adjetivo?

 

En cuanto al derecho adjetivo, se refiere a la obligación por parte de los organismos competentes del Estado, de hacer cumplir el derecho sustantivo de cada ciudadano de la región. Ellas quedan establecidas en las leyes, preceptos y normas, para garantizar que los habitantes puedan hacer libre ejercicio de sus derechos, manteniendo una conducta acorde a la sociedad.

 

También queda comprendido dentro del derecho adjetivo, la regulación de las relaciones jurídicas, tal como la puesta en práctica de la actividad judicial, sobre todo en cuanto a enjuiciamientos y otros procedimientos.

 

Un ejemplo del derecho adjetivo, en el caso que el arrendatario incumpla con el pago del alquiler al arrendador, éste último acude a las instancias correspondientes para que estas presionen al infractor a cumplir con su contrato o se le aplicará otras sanciones pertinentes. Por lo que el derecho adjetivo puede ser visto como un canal para hacer cumplir el derecho sustantivo.

 

Igualmente, el derecho adjetivo tiene que ver con los preceptos del Estado en garantizar el derecho a la vida, derecho a una vivienda, el derecho a la salud, derecho a la educación, …

 

Diferencia entre Derecho Sustantivo y Derecho Adjetivo.

 

. El derecho sustantivo expone la norma, mientras que el derecho adjetivo ofrece el procedimiento para hacer valer el derecho sustantivo.

 

· El cumplimiento del derecho adjetivo recae los órganos del Estado, a diferencia del sustantivo, que debe ser cumplido por el sujeto.

 

· El derecho sustantivo señala lo que es justo, pero es a través de los mecanismos del derecho adjetivo, que se hace justicia.

 

· La imposición de comportamientos a seguir los individuos, los dicta el derecho sustantivo; ahora le corresponde al derecho adjetivo cómo sancionar el incumplimiento de las obligaciones o normas establecidas.

 

El precepto, constituido por la “HIPOTESIS DE HECHO” prevista por la ley.

 

La sanción, que, como consecuencia de la realización de dicho supuesto, se impone al responsable o culpable.

 

En nuestro caso, pongo como ejemplo de aquello EL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DEL ECUADOR DEBE SER SUBSTITUIDO POR OTRO MAS PRACTICO, uno dedicado al DERECHO DE FAMILIA, Al Patrimonio, a la Unión Libre, al Matrimonio, Gananciales, Sucesión, Testamentos, Herencias, CONTRATO ENTRE VIVOS, Alimentos, Divorcio, Menores Infractores, Derecho desde la Gestación o embarazo, MALTRATO, al proceso administrativo y judicial. Y, el procedimiento ampliamente desarrollado para su aplicación como ley especial contra las INFRACCIONES LEGALES; Faltas o contravenciones Y LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA; Actos voluntarios que equivocadamente se ha conferido dicha competencia a los notarios. En la distribución de la JURISDICCIÓN NACIONAL; LA ADMINISTRATIVA como una derivación de la jurisdicción civil, la jurisdicción administrativa a vuelto a surgir con el funcionamiento de las JUNTAS CANTONALES DE PROTECCIÓN DE DERECHOS, esa jurisdicción especial o de excepción, jurisdicción que había sido limitada a la jurisdicción coactiva solamente en todo lo concerniente a la recaudación de las rentas publicas y, rendición y juzgamiento de las cuentas de los recaudadores, vías de comunicación y demás obras publicas; instrucción y beneficencia; uso o aprovechamiento de bienes nacionales; ornato, comodidad o salubridad de las poblaciones, y en general, en todo lo relativo al cumplimiento de las leyes, decretos o reglamentos referentes al orden administrativo. En el DERECHO POSITIVO ECUATORIANO, la jurisdicción administrativa tiene una organización muy deficiente, o mejor dicho no tiene una verdadera organización, y no esta claramente deslindada de la civil. EN EL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA NO HAYAMOS REGLA ALGUNA SOBRE "LA COMPETENCIA". La intervención de los miembros principales de la Junta en estos asuntos proviene de que se trata de intereses de personas que no pueden cuidarlos por si mismas, y en cuyo favor se ha establecido una PROTECCIÓN ESPECIAL DE LA AUTORIDAD; O bien de asuntos que atañen a las buenas costumbres o al orden publico, o que pueden comprometer intereses de terceras personas. Convendría, por lo tanto, no dejar la competencia al libre arbitrio de los interesados, y DICTAR LAS REGLAS QUE MEJOR CONSULTEN EL BUEN ÉXITO DE LA INTERVENCIÓN DE LOS MIEMBROS DE LA JUNTA CANTONAL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS Y LA CONSECUCIÓN DEL OBJETO QUE LA LEY SE HA PROPUESTO. La primera PARTE, LA DOGMÁTICA, consiste en la TIPIFICACION, definición o prohibición de los comportamientos clasificados [TIPIFICADOS] por la ley como desviados, y por tanto en una limitación de la libertad de acción de todas las personas. La segunda consiste en el sometimiento coactivo [INQUISITIVO Y DISPOSITIVO] de oficio o a petición de parte; AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS, de todo aquel que resulte sospechoso de una violación de las prohibiciones Legales. La tercera consiste en la represión o punición de todos aquellos a quienes se juzgue culpables de una de dichas violaciones.

 

No ESTOY DICIENDO QUE SE HAGA ALGO INMENSO O DESCOMUNAL, debería ser algo especifico, regulando la mayor cantidad de conductas, o tipologías que a fecha no están consideradas. Usando el método del resumen, lacónico, sucinto, concreto, especifico. Inclusivo no excluyente. TODAS LAS CONDUCTAS. Esto nos liberaría de entrar en abstracciones, analogías y errores de tipo; La Corrupción motivada, alimentada, permitida por lo que no está prohibido está permitido, Fraude de ley, etc.

 

EL código de la niñez y adolescencia actual, es una ley en blanco, porque adolece de un mal endémico de los asambleístas, LA ECONOMÍA LEGISLATIVA, también podría ser VAGANCIA LEGISLATIVA, o ignorancia de los legisladores, lo que hace que debido a lo que abarcan las leyes que realizan como legisladores sean de una ínfima variedad de los hechos reales de la vida cotidiana de los ecuatorianos. [o son malas copias de las leyes de otros países].

 

Todas las leyes de un país deberán acogerse al principio de legalidad y de reserva. Significa entonces que las leyes deberán estar vigentes con anterioridad a la conducta, y deberán respetar el debido proceso y las garantías a los derechos humanos. [¿Las leyes o se hacen o se aplican bien o mal?]. “Los casos en los que el legislador ha querido decir una cosa distinta de lo que realmente dice la Ley en nada alteran su sentido [FONTAN BALESTRA]”.

 

LA LEY TIENE UNA CARACTERÍSTICA ESPECIAL, UNA VEZ PROMULGADA, “LA LEY SE INDEPENDIZA DE SU PASADO”, es decir, de la voluntad del legislador y de las circunstancias históricas que influyeron en su dictación. Por eso decimos, “la voluntad de la ley”, ya no deberíamos decir “la voluntad del legislador”, puesto que es la voluntad del colegiado, no la del legislador. Eh allí la primera gran falla de nuestro lenguaje político. Porque cuando nos remitimos al texto constitucional decimos que es la VOLUNTAD DEL PUEBLO SOBERANO.

 

Entonces deberíamos desentrañar es la VOLUNTAD EL PUEBLO SOBERANO, que es lo que quiere el pueblo que se haga o no se haga. Y, no lo que quiere o no el funcionario, el servidor público, o el mandatario.

 

El producto de las ciencias, su resultado, es al final de todo, LA ABSTRACCION. El camino o el proceso para llegar a ese resultado es una serie de pasos donde intervienen métodos científicos, ineludiblemente.

 

PALABRAS CLAVE: Norma jurídica y elementos de la misma; diferentes concepciones de la «orden de validez» que la norma jurídica entraña = norma, mandato, precepto.

 

LA NORMA JURÍDICA Y SUS ELEMENTOS

 

1. La norma jurídica

 

El Derecho, en cuanto creación humana, constituye un fenómeno histórico-cultural que, en cuanto tal, supone una síntesis de valor y realidad un valor que se ha concretado, materializado, haciéndose realidad o una realidad que se ha hecho valiosa en virtud de la actividad transformadora o creadora del hombre.

 

El Derecho se expresa y hace patente a través de las normas jurídicas; consiste en un sistema de normas jurídicas. La norma jurídica como elemento más simple del fenómeno que denominamos Derecho consiste siempre en la expresión de un «deber ser». Y ello con independencia de las formas y funciones específicas que cada norma o grupo de normas cumplan en la economía de ese todo normativo que llamamos ordenamiento jurídico. Esas funciones específicas de las normas (que no alteran su esencial «naturaleza normativa» –expresión de un «deber ser»– cualesquiera que sean los modos y los tiempos lingüísticos empleados en su formulación) son múltiples. En este sentido cabe distinguir: normas de conductas y normas de organización (reconocimiento, cambio y competencia), normas de cualificación, de imputación, constitutivas, etc.

 

2. Elementos de la norma jurídica

 

La teoría tradicional de la norma jurídica entiende que toda norma jurídica completa está integrada por tres elementos: el supuesto de hecho, la consecuencia de derecho y de nexo o vínculo que une al primero con la segunda.

 

A. El supuesto de hecho consiste, en términos generales, en una acción o en un hecho imaginados como posibles y descritos de forma general y abstracta.

 

Un ejemplo claro de ello tenemos en el artículo 217 del vigente Código Penal (1995) cuando dispone: «El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año».

 

B. La consecuencia de Derecho, constituye una transformación que se produce en el ámbito de la validez jurídica («deber ser»), siempre que tiene lugar un comportamiento o hecho del tipo previsto en el supuesto de hecho de la norma.

 

Dicha transformación operada en el plano de la validez jurídica puede consistir en diversos fenómenos. Entre ellos tenemos: nacimiento, modificación o extinción de deberes jurídicos, de derechos subjetivos, del status o condición jurídica que corresponde a una persona o cosa, etc.

 

C. El nexo o vínculo que une el supuesto de hecho con la consecuencia de Derecho consiste siempre en un «deber ser»; esto es, en una «orden de validez».

 

Cualquiera que sea la expresión lingüística, el tiempo o modo del verbo empleado por el legislador y con total independencia de la función que la norma cumpla en el ordenamiento jurídico (dirección de conductas, organización, cualificación de personas y cosas, imputación de un determinado status jurídico a las personas y a las cosas, atribución a un sujeto de derechos y obligaciones, constitución de una nueva realidad jurídica, etc.

 

El nexo o vínculo es el elemento más complejo de la norma jurídica y el que más problemas ha planteado a la doctrina científica. Toda la discusión en torno a la naturaleza de la norma jurídica y las consiguientes formulaciones que se han hecho de la misma giran en torno a la significación o sentido que cabe atribuir a la expresión «deber ser» mediante la cual se formula y manifiesta el vínculo.

 

A este respecto cabe recordar que en la historia del pensamiento jurídico aparece una pluralidad de doctrinas [Y PODRAN SEGUIR APARECIENDO] que se han ocupado y se ocupan de exponer y fundamentar sus respectivas concepciones de la norma jurídica en función de su modo de entender la significación o sentido que cabe atribuir al vínculo. Entre ellas destaca, por su antigüedad y aparente obviedad, la teoría imperativista de la norma que reduce la realidad de la misma, su esencia, a la condición de un mero imperativo o mandato.

 

Algunas formulaciones doctrinales de la Teoría imperativista de la norma jurídica. Observa Bobbio que la formulación de la teoría imperativista de la norma jurídica ha experimentado una evolución en la que, como ya dijimos, pueden distinguirse dos fases: las constituidas por el imperativo ingenuo y el imperativismo crítico. De acuerdo con esta apreciación puede trazarse el siguiente esquema elemental de las teorías imperativitas de la norma jurídica:

 

a) El imperativismo ingenuo. Este se caracteriza por entender el Derecho como un conjunto de mandatos que el soberano dirige a los ciudadanos para ordenar su conducta. A este tipo de imperativismo pertenecen, entre otras, las teorías de J. Austin, A. Thon y F. Somló. 1. J. Austin pone especial énfasis en la significación de la imperatividad como elemento esencial del Derecho. En este sentido afirma: «Todo Derecho positivo, o simplemente todo Derecho en sentido estricto, es establecido por una persona o cuerpo soberano, de personas, para un miembro o miembros de la sociedad política independiente donde aquella persona o cuerpo es soberano o supremo». Indica Austin, en otro lugar, que todo mandato impone a quien se dirige un deber de obediencia y que si este se incumple el obligado por el mandato sufrirá un mal (sanción). 2. Por su parte A. Thon entiende que «todo el Derecho de una sociedad no es más que un conjunto de imperativos tan estrechamente ligados entre sí que la desobediencia de unos constituye a menudo el presupuesto para lo que se ordena en otros». 3. El eco del imperativismo de Austin lo encontramos también en el jurista húngaro F. Somló quien partiendo de la idea del poder soberano («poder jurídico») definió el Derecho como «el conjunto de las normas generalmente obedecidas, emanadas de un poder supremo, permanente y omnicomprensivo».

 

b) El imperativismo crítico. Resultado de una profunda reflexión sobre la significación del imperativo o mandato, de una parte, y la estructura y funcionamiento del sistema jurídico, de otra parte, el imperativismo crítico se caracteriza por dos notas. Estas son:

 

a) La norma jurídica es un imperativo hipotético.

 

b) La norma jurídica es un imperativo cuyos destinatarios no son los ciudadanos sino los jueces.

 

A esta línea de pensamiento pertenecen los planteamientos de los siguientes autores:

 

1. R. Von Ihering. Las concepciones jurídicas de Ihering, por lo que respecta al tema de nuestro estudio, parten de la idea de la existencia de un proceso en el que cabe distinguir como momentos diferenciados las ideas de individuo, asociación y Estado.

 

La persona, el individuo, en cuanto ser libre en el mundo, para alcanzar sus propósitos, se integra en la sociedad. Esta constituye una «unión de personas» que se han organizado para alcanzar, mediante la «cooperación», una finalidad común. En la sociedad aparece ya, como ingrediente de la misma, la coacción.

 

Ese proceso de integración social culmina en el Estado, lo cual supone la transición del ejercicio irregular de la fuerza por el individuo en la sociedad hasta la regularización de la fuerza por el Estado.

 

Para Ihering el Estado constituye un grupo organizado cuya esencia es la fuerza. El Estado es el portador y titular de la fuerza coactiva, organizada y disciplinada, que ejerce en régimen de monopolio absoluto. «El Estado –explica Ihering– es la sociedad usando su poder coactivo; para ejercer este poder (la sociedad) toma la forma de Estado. El Estado es, pues, la forma del ejercicio regulado y asegurado de la fuerza de coacción social; brevemente dicho: (El Estado) es la organización de la coacción social», constituyendo la aparición de la coacción social organizada lo que separa la sociedad del Estado.

 

Al Estado corresponde pues el monopolio de la coacción, de la fuerza, pero el Estado no debe ejercer esa fuerza de modo caprichoso, arbitrario, sino con el fin de garantizar la unidad, la permanencia y la seguridad de la sociedad.

 

Ello lo consigue mediante la producción y aplicación de las normas coactivas en que consiste el Derecho. El Estado se configura, así como la única fuente del Derecho.

 

Según Ihering no hay más Derecho que el Derecho Estatal y ese Derecho, creado en régimen de monopolio por el Estado, se constituye, al mismo tiempo, en límite y cauce del poder del Estado. El ejercicio de la fuerza, del poder por parte del Estado, no debe incurrir en arbitrariedad.

 

El Estado, en sus actuaciones, debe estar «subordinado (...) a las leyes por él mismo dictadas y aplicarlas, hacerlas cumplir, mediante sus órganos específicos (jurisdicción y administración).

 

Por esta razón llega Ihering a afirmar que el Derecho es «el conjunto de normas según las cuales se ejerce en un Estado la coacción». Para Ihering el Derecho no es –explica Battaglia–, una «inconsistente formación irreflexiva, producida por un vago espíritu popular (como creía Savigny y la Escuela Histórica), sino un medio técnico a través del cual la cooperación humana tiende a sus fines de progreso realizándolos».

 

El Derecho, resume Ihering, integrado por «el conjunto de normas según las cuales se ejerce en un Estado la coacción», consiste, explica Ihering, en «el conjunto de condiciones de vida de la sociedad (tomando esta palabra en su sentido lato) aseguradas por el poder público mediante la coacción externa».

 

Para Ihering el Derecho, en cuanto sistema de normas imperativas, constituye un instrumento técnico que impulsa y hace posible la cooperación humana, atendiendo a sus necesidades y fines de progreso y promoviendo el desarrollo y la elevación de la vida civil y moral de la sociedad.

 

Para concluir, podemos indicar que el Derecho, como instrumento técnico de ordenación, control y perfección social, puede llevar a cabo las indicadas tareas – según Ihering– en cuanto aparece constituido por un sistema de normas de comportamiento, de observación necesaria, caracterizadas por las siguientes notas:

 

a) La coercibilidad, como nota esencial constitutiva del Derecho sin la cual el Derecho sería inimaginable. b) La estatalidad, que es consecuencia lógica, necesaria, de la concepción del Estado como único detentador del poder de coacción y fuente única del Derecho. No existe más Derecho que el Derecho estatal. c) La generalidad y abstracción. Ihering piensa que el cumplimiento de la tarea asignada al Derecho exige que las normas de éste consistan en imperativos generales y abstractos que son aquéllos que prescriben «un tipo de acción para todos los casos de cierta especie».

 

2. H. Kelsen. Como es sabido la pretensión de Kelsen fue elaborar una «Teoría pura del Derecho» que depurada de todo contenido (fáctico, moral, ideológico...) se configura como una ciencia formal diferenciada de las Ciencias de los hechos (ciencias de la naturaleza, historia, sociología...) y de la Metafísica (ética, moral...). Por esta vía Kelsen redujo la Ciencia jurídica a una auténtica «geometría del Derecho» que sólo estudia «formas sin contenido». Puntos esenciales de la concepción jurídica de Kelsen son: a) La norma como «mero juicio hipotético». Inicialmente Kelsen concibe el Derecho como sistema de normas de conducta humana cuya especificidad no radica en los contenidos de los mismos (irrelevantes como se ha indicado ya para el pensamiento jurídico) sino en su forma normativa (lo propio del Derecho es consistir en normas) la cual constituye un «juicio hipotético» que vincula (Zurechnung) a determinados actos una consecuencia o efecto jurídico (si alguien roba «debe ser» castigado).

 

La expresión «debe ser» no tiene aquí un carácter imperativo ni valorativo (ético) sino puramente lógico: Se trata de una forma de pensar que se expresa mediante un «juicio hipotético» (si A, «deber ser» B) en el que se enlazan un «supuesto de hecho» condicionante con una «norma jurídica» por él condicionada, y cuyo «ser», cuya «existencia», consiste en su «validez» (en cuanto contenido de sentido).

 

En la medida en que las normas jurídicas (independientes de todo juicio o valor ético) tienen como característica esencial regular la conducta humana vinculando a determinados comportamientos una sanción, el Derecho se configura y reduce a una técnica de ordenación y control social.

 

b) Inversión de las relaciones entre normas primarias y normas secundarias.

 

Ello es la consecuencia directa de la concepción de la norma como juicio hipotético y que hace que Kelsen denomine norma primaria a la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción, y norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sanción». [TAMBIEN LO ANALIZA LUIGI FERRAJOLI].

 

De esta forma, según Kelsen, el centro de gravedad de la regulación jurídica del orden social reside, no en las normas que debieran dirigirse a los ciudadanos para ordenar su comportamiento sino en las normas dirigidas a los jueces para que sancionen a los ciudadanos cuando realicen determinados comportamientos.

 

c) Distinción entre «norma jurídica» y «regla de Derecho».

 

Carácter imperativo de la norma jurídica. Posteriormente, y como consecuencia de su Contacto con la sociología americana, Kelsen revisó su doctrina introduciendo en la misma la distinción entre «norma jurídica» (Rechtsnorm) y «regla de Derecho» (Rechtssatz).

 

La regla de Derecho o enunciado jurídico, según Kelsen, es la proposición que formula la Ciencia jurídica (lenguaje de los juristas) cuando habla de las normas que constituyen su objeto.

 

Las reglas jurídicas, dice Kelsen, son «las proposiciones mediante las cuales la Ciencia jurídica describe su objeto». Dichas proposiciones, entiende Kelsen, tienen un carácter puramente lógico y se expresan mediante un juicio hipotético.

 

La norma jurídica (Rechtsnorm) tiene ahora, para Kelsen, un carácter imperativo. Kelsen acoge, en este segundo momento, la teoría imperativa de la norma que inicialmente había sometido a crítica, admitiendo que la norma jurídica «es un acto de voluntad» que puede «presentarse bajo la forma de un imperativo».

 

Las normas jurídicas, añade Kelsen, «no constituyen proposiciones, esto es, enunciados declarativos sobre un objeto dado al conocimiento. Según su sentido –aclara Kelsen– son mandamientos y, en cuanto tales, órdenes, imperativos» (que incluyen también permisiones y autorizaciones). d) Imperatividad y coactividad de la norma jurídica. Debe añadirse que en el pensamiento de Kelsen ese imperativo en qué consisten las normas jurídicas viene cualificado por su dimensión coactiva lo cual perfila y potencia la concepción kelseniana del Derecho como un instrumento técnico que tiene como finalidad la ordenación y control de la vida social mediante la coacción. Explícitamente indica Kelsen al respecto: «La técnica específica del Derecho, que consiste –recordémoslo– en hacer seguir un acto de coacción visto como un mal a una conducta humana considerada como socialmente nociva, puede ser utilizada con miras a alcanzar no importa qué fin social, ya que el Derecho no es un fin sino un medio. Desde este punto de vista, el Derecho es una técnica de coacción social estrechamente ligada a un orden social que ella tiene por finalidad mantener».

 

En su obra póstuma, Teoría general de las normas, Kelsen reitera el carácter imperativo y coactivo de la norma jurídica.

 

D. El realismo jurídico escandinavo

 

1. Noción y rasgos fundamentales

 

a) El positivismo lógico como supuesto epistemológico.

 

El realismo jurídico escandinavo constituye una corriente del pensamiento filosófico jurídico surgida a principios del siglo XX en Suecia y Dinamarca y cuyo centro espiritual fue la Universidad de Uppsala. Los representantes más significativos de dicha escuela fueron, A. Hägerström, A.W. Lundstedt, K. Olivecrona y A. Ross.

 

El citado movimiento –que no tiene conexión directa con el realismo americano parte de los supuestos de un positivismo radical (positivismo lógico) que toma en consideración exclusivamente los hechos verificables por la experiencia y elimina en el estudio del Derecho todo elemento de carácter espiritual, valorativo y todo resto o adherencia de signo metafísico.

 

En este sentido rechaza no sólo el iusnaturalismo sino también el positivismo normativista, viendo en el mismo, incluido Kelsen, ideas y conceptos contaminados de iusnaturalismo. b) La concepción del Derecho como hecho. Denominador común de esta corriente de pensamiento es entender el Derecho como un hecho del mundo empírico desprovisto de todo ingrediente o dimensión no ya metafísica o valorativa sino incluso psíquica. La concepción del Derecho como fenómeno psíquico colectivo lleva a ver en el mismo un fenómeno de la imaginación que admite la existencia de deberes, obligaciones, derechos subjetivos, etc. Para el movimiento realista, dado su radicalismo antimetafísico, el Derecho no es más que un hecho, un fenómeno de la experiencia sensible que funciona como técnica de control social. c) La reducción de la Filosofía del Derecho a Teoría de la Ciencia jurídica.

 

Este modo de entender el Derecho condiciona también su concepción de la Ciencia jurídica y de la Filosofía del Derecho.

 

Para esta corriente de pensamiento jurídico no existe más ciencia que la que tiene por objeto el conocimiento de la realidad empírica, de los hechos. Desde los supuestos de su empirismo radical y del positivismo lógico el realismo jurídico reduce la Filosofía del Derecho a Teoría de la Ciencia jurídica. Esta tiene por objeto dotar al lenguaje jurídico de rigor y coherencia, depurando sus términos de toda adherencia de significación metafísica, emocional o ideológica y buscando la correspondencia de dichos términos con datos de la realidad empírica.

 

Estas ideas iniciadas por A. Hägerström y A.W. Lundstedt, fueron desarrolladas especialmente por sus discípulos K. Olivecrona y A. Ross.

 

Por lo que se refiere la imperativismo crítico nos vamos a ceñir, por razones de espacio, dentro de esta corriente doctrinal, a hacer una breve referencia a la revisión de la teoría imperativista de la norma jurídica llevada a cabo por Karl Olivecrona.

 

2. La revisión crítica de la teoría imperativista de la norma por Karl Olivecrona

 

a) Supuestos epistemológicos

 

El pensamiento de K. Olivecrona descansa sobre los supuestos del positivismo lógico y de un empirismo radical.

 

Desde esta base Olivecrona se enfrenta con el lenguaje jurídico ordinario repleto de términos que denotan una indudable significación metafísica, ideológica, emocional y muestra su perplejidad. Escribe Olivecrona: «Se considera que los efectos jurídicos se producen porque el Derecho dice que ellos deben producirse. Hablamos como si el Derecho tuviese el poder de establecer una relación causal entre los hechos operativos y los efectos jurídicos. Los derechos (subjetivos) y los deberes son creados; los derechos son transferidos mediante declaraciones verbales. Las calidades o potestades jurídicas son conferidas a personas o cosas mediante ceremonias y declaraciones de las autoridades. La causalidad puede también afectar al pasado tal como ocurre cuando las consecuencias jurídicas de un acto son anuladas con efecto retroactivo. Cuando usamos este lenguaje, parece que nos moviéramos en una esfera de realidad diferente a la del mundo sensible. Sin embargo, esto no molesta en lo más mínimo a los juristas ni a los legos. Parece perfectamente natural que, en cuestiones jurídicas, se hable de esta manera... (pero) el teórico se encuentra en una situación diferente. Está inclinado a preguntar qué es todo esto. Supongamos que quiere utilizar sólo conceptos científicamente correctos, entendiendo por tales aquellos que corresponden a la realidad. En este caso tiene que preguntar qué es realmente un derecho (subjetivo) o un deber, en qué consisten en realidad las calidades jurídicas y cómo pueden ser creadas por hechos operativos tales como declaraciones verbales (..) aquí comienzas las perplejidades».

 

Desde la perplejidad y turbación que dicho lenguaje causa a Olivecrona éste entiende que la tarea primaria de la Ciencia jurídica es la depuración del lenguaje jurídico y la redefinición de los conceptos jurídicos fundamentales.

 

b) La revisión de los conceptos jurídicos fundamentales como tarea primordial de la Ciencia jurídica.

 

Esta tarea implica, nos dice Olivecrona, un cambio de los conceptos de cuño metafísico, ideológico o sobrenatural por otros dotados de base empírica.

 

Con esta intención estudia y replantea en su libro El Derecho como hecho los conceptos de Derecho, norma jurídica, carácter imperativo de la norma jurídica, derecho subjetivo, deber jurídico, objeto de Derecho, persona jurídica, etc.

 

Al objeto de nuestro estudio interesa, de modo especial, su revisión de la noción de Derecho y de la teoría imperativista de la norma jurídica.

 

c) Noción de Derecho y revisión de la teoría imperativista de la norma jurídica.

 

1º. El Derecho como sistema de reglas que regula el uso de la fuerza.

 

Para Olivecrona, fiel a sus supuestos epistemológicos y metodológicos, el Derecho es un puro hecho o fenómeno social con forma imperativa, un simple fenómeno de fuerza organizada, cuyo ejercicio corresponde el régimen de monopolio al Estado.

 

El Derecho, en cuanto fenómeno de fuerza, posee dos dimensiones: El Derecho es fuerza psíquica (que ejerce sobre las personas un poder de sugestión) y fuerza física, poder de coacción que apoya –y en su caso genera– la sugestión. El Derecho, para Olivecrona, no consiste en normas garantizadas por la fuerza (Ihering), sino en una organización de fuerza, en normas relativas al uso de la fuerza. De ahí se deduce que en Olivecrona se produzca una reducción del Derecho a mera técnica; a un instrumento técnico de ordenación y control mediante la organización y regulación del uso de la fuerza.

 

2º. Crítica y revisión de la teoría imperativista de la norma jurídica.

 

Karl Olivecrona intenta llevar a cabo una «redefinición de los conceptos jurídicos lo cual supone, según nos dice él mismo, un cambio de los conceptos de cuño metafísico, sobrenatural, por otros dotados de base empírica. Con esta pretensión se enfrenta con la teoría imperativista de la norma y toda la problemática implicada por ella.

 

La concepción imperativista de la norma cuenta con una larga tradición en el pensamiento jurídico occidental que halla su consagración definitiva en la doctrina del positivismo jurídico.

 

Esta doctrina implica una identificación entre norma jurídica y orden, soslayando la significación psicológica propia de la orden. Para el positivismo jurídico la norma jurídica consiste en una orden, en una manifestación de la voluntad que se presenta bajo la forma de un imperativo. Dicha idea aparece ya claramente enunciada, como ya hemos indicado, por John Austin y alcanza su formulación clásica en August Thon. La teoría imperativista de la norma jurídica presupone una concepción legalista del Derecho que hace de la voluntad del órgano encargado de crear Derecho la única fuente del mismo, y de la ley el único cauce de expresión de su poder normativo. K. Olivecrona es plenamente consciente de ello y va a hacer de ese supuesto uno de los puntos de apoyo de su posición crítica. «La llamada teoría imperativista en la Filosofía del Derecho –dice– abarca una serie de tentativas para explicar las normas legislativas como órdenes en sentido propio. A tal fin se debería suponer una voluntad estatal super individual, o bien demostrar que una o determinadas personas en la actividad de formación de la ley desempeñan el papel de autoras de órdenes.

 

Ninguna de las dos demostraciones –concluye– es posible. La voluntad super individual del Estado es una pura ficción. En cuanto a los que colaboran en la formación de la ley, ellos revisten una posición totalmente distinta de la de autor de órdenes. Es en absoluto erróneo afirmar que ellos imparten órdenes en sentido propio, cuando dictan una ley».

 

Por otro lado, K. Olivecrona encuentra un vacío imposible de salvar tanto en la concepción pura del Derecho como en su fundamentación esencial. Así, a partir de los supuestos epistemológicos de la filosofía del lenguaje, Olivecrona se propone desarrollar consecuentemente el programa del realismo positivista y, concretamente, las doctrinas de sus maestros Axel Hägerström y Andrea Wilhem Lundstedt, con el fin de despejar el mundo del pensamiento jurídico de todas las ficciones, de todos los fantasmas metafísicos, que han impedido contemplar los fenómenos jurídicos como son en su auténtica realidad, y uno de los cuales es la identificación, por parte de la teoría imperativista del Derecho, entre norma jurídica y orden. Olivecrona, fiel a los postulados del positivismo lógico, intenta depurar el lenguaje jurídico según las leyes de la lógica encontrándose, como primer problema, con la realidad de la norma jurídica la cual, según el tópico generalizado por la doctrina imperativista, constituía un imperativo.

 

Desde los supuestos del positivismo lógico y la filosofía del lenguaje Olivecrona ve en la distinción de las nociones de orden y norma jurídica, la clave para negar que la norma jurídica sea un imperativo. Las tesis fundamentales que trata de demostrar Olivecrona son:

 

1. Una orden no es una manifestación de la voluntad.

 

2. Una norma jurídica no es una orden en sentido propio.

 

3. Las normas jurídicas constituyen imperativos independientes o autónomos.

 

Denominador común de esta concepción es entender el Derecho como un sistema de jurídico de normas que son establecidas, reconocidas y en último término aplicadas coactivamente por el Estado.

 

E. Bodenheimer nos traza un sucinto pero completo mapa de la expansión del imperativismo de la escuela analítica de Austin por Europa y América. En este sentido nos dice: «Aunque la teoría de Austin permaneció casi ignorada durante la vida de aquél, alcanzó después una gran influencia en la Ciencia del Derecho inglesa.

 

Los conocidos tratados de teoría jurídica de Thomas Erskine Holland, William Markby, Sheldon Amos y John Salmond, se basan en el método analítico que defendió Austin.

 

También en otros países ha conseguido muchos adeptos la jurisprudencia analítica, muchas veces con entera independencia del influjo de Austin.

 

En Alemania, la escuela analítica estuvo representada por Bergbohm, Bierling, Gerber, Laband, Jellinek, Otto Mayer, A. Merkel, A. Thon, Bergbohm, Zitelmann y Binding.

 

En Hungría, Félix Somló, hizo importantes contribuciones a la escuela, Korkunov y Petrazhistskji defendieron en Rusia el positivismo jurídico.

 

Desde la promulgación en 1804 del Código de Napoleón, la Ciencia del Derecho francesa tomó un aspecto más o menos analítico.

 

Más recientemente Lévy-Ullman y Roguin han postulado una actitud analítica respecto al Derecho.

 

En los Estados Unidos pueden ser clasificados como juristas analíticos Gray, Hohfeld y Kocourek».

 

DIFERENCIA ENTRE: LA DOCTRINA JURIDICA; METODOLOGÍA JURÍDICA Y TÉCNICA JURÍDICA; Y LAS DIVERSAS ESCUELAS DE INTERPRETACIÓN JURIDICA; LOS MODELOS JURIDICOS–

 

Las diferentes reflexiones jurídicas, y cuestiones jurídicas que plantea la organización y contenido del ordenamiento jurídico, que puede estudiarse sobre todo a través de la enorme cantidad de literatura jurídica que existe, de la cual se nutre o alimenta la doctrina jurídica.

 

Esta es una fuente material del derecho, tiene una indudable transcendencia en el ámbito jurídico.

 

En el siglo XIX fue Savigny quien resaltó la importancia del trabajo y la doctrina de los juristas.

 

La doctrina jurídica surge principalmente de las universidades, que estudian el derecho vigente y lo interpretan dentro de la ciencia del derecho. No tiene fuerza obligatoria, y no se reconoce como fuente oficial del derecho en la mayoría de los sistemas jurídicos.

 

Por la vía de los hechos, sin embargo, constituye una fuerza de convicción para el juez, el legislador y el desarrollo del derecho consuetudinario, dado que la opinión y la crítica de los teóricos del derecho influye en la formación de la opinión de los que, posteriormente, crean normas nuevas o aplican las existentes.

 

La doctrina estudia los manantiales de donde brota el derecho: investiga el papel histórico y las relaciones existentes entre las diversas fuentes; esclarece el significado de las normas y elabora, para entender en toda su extensión, el significado de los modelos jurídicos.

 

[https://es.wikipedia.org/wiki/Doctrina_(derecho)].

 

La doctrina jurídica es lo que piensan los distintos juristas respecto de los distintos temas del derecho, respecto a las distintas normas. Carece de toda fuerza obligatoria, aunque es importante fuente mediata del derecho y su valor depende del prestigio del jurista que la ha emitido o formulado.

 

[http://www.hispanoteca.eu/Foro/ARCHIVO-Foro/Jurisprudencia-doctrina%20jur%C3%ADdica.htm]

 

 

NO HAY PARADIGMA IUSNATURALISTA

 

Lo que hay son: Teorías del Derecho.

Se hace difícil hablar de un paradigma iusnaturalista puro.

Porque no existe una sola corriente del iusnaturalismo.

La actividad metafísica, es una característica del iusnaturalismo.

El iusnaturalismo es útil para la sociología de la ciencia y la filosofía.

 

Desde la crítica de la escuela histórica en adelante se ha de llamar al derecho natural moderno “derecho racional”: para indicar que aquello que caracteriza al movimiento en su conjunto no es tanto el objeto (la naturaleza), sino la manera de tratarlo (la razón), no un principio ontológico (metafísico), sino un principio metodológico. El derecho incorpora los valores morales de la sociedad a través de sus principios regulativos. El consenso social político, es moral, busca la moralidad pública en las leyes, inmersa en los principios normativos. Incluyendo además los criterios de legitimidad del ordenamiento jurídico-político que nace de la soberanía del pueblo. Como condiciones de legitimación del sistema en su conjunto, en un Estado de Derechos, justicia social, y democrático, reconocido por el conjunto de las naciones, la ciudadanía puede acudir a formas de resistencia diversas para revocar el sistema jurídico en su conjunto a través de una constituyente.

 

a) La posición de Carl Marx cuestionando a E. Kant y Georg W. Hegel;

 

b) La tradición estructuralista, con Michael Foucault básicamente, quien, concibe el derecho como un instrumento de disciplinización y panoptización social.

 

A partir de estas tradiciones de aproximación al derecho se constituyen dos vertientes críticas del derecho:

 

a) La primera vertiente, a mediados de los setenta, se consolida en tres ramificaciones cuestionadoras del derecho contemporáneas: una vertiente italiana, la del Uso Alternativo del Diritto que posteriormente desemboca en el Garantismo y el constitucionalismo radical; una francesa, que se manifiesta en el movimiento Critique du Droit que, si bien desaparece, parece re simboliza en una teoría crítica del estado constitucional contemporáneo; y, finalmente, la norteamericana, en el movimiento de los Critical Legal Studies, la única que sobrevive “oficialmente” y que ha mantenido sus críticas y proyecciones a todos los niveles del derecho.

 

b) Una segunda vertiente la constituye la heterodoxia socialista, tanto de Europa del Este como del Oeste.

 

c) La teoría neo marxista se materializa en la corriente del Humanismo Socialista de la Europa comunista, y asume lentamente el reto de pensar al derecho interdisciplinariamente en el marco de una sociedad postcapitalista globalizada.

 

d) El mérito de estas teorías fue poner en evidencia la relación estructural que hay entre el derecho y la política y su articulación a través de la decisión judicial, herencia que, toman del realismo, en sus dos vertientes, prefigurando el nuevo estatuto epistemológico de la filosofía del derecho: la relación epistemológica de las tres dimensiones de la legitimidad, la validez y la eficacia que, más tarde con Habermas alcanzarían su máximo desarrollo sistemático.

 

El problema de la interpretación del derecho puede ser rastreado en todas las etapas de la producción de Savigny, pero su exposición madura se encuentra en el capítulo IV del primer tomo de su System des heutigen römischen Rechts, donde se ocupa de la interpretación de la ley dentro de una perspectiva en la cual los planteos propios de la hermenéutica filosófica encuéntranse lejos de hallarse ausentes. Resulta sintomático señalar que la recopilación póstuma de los trabajos sobre hermenéutica de Schleiermacher fue publicada en 1838, en tanto que el System de Savigny aparece en 1840.Sostiene Savigny que las reglas jurídicas expuestas por las distintas fuentes del derecho han de ser asimiladas por el intérprete y esta asimilación es susceptible de cumplirse de modos diversos.

 

Así, destaca que, en el caso del jurista, éste se sirve de ellas para recomponer la ciencia del derecho en forma innovadora; el juez las utiliza para dictar sus sentencias; el ciudadano se sirve de ellas para reglar sus comportamientos sociales.

 

Pero Savigny, dejando de lado las particularidades ofrecidas por cada una de estas distintas aplicaciones, busca un elemento común, que se halle presente en todas ellas.

 

A este fin, considera al derecho como algo que se encuentra ubicado fuera de la ciencia del derecho, siendo la función que ha de cumplir ésta la de traducir en la conciencia del hombre a ese derecho que, no reconociendo su origen en la actividad científica, resulta independiente de ella.

 

La percepción de este derecho resulta fácil cuando nos referimos al derecho consuetudinario y al derecho científico; pero, cuando nos enfrentamos a las leyes escritas, las dificultades se acrecientan y la operación, en su conjunto, se torna muy compleja.

 

La interpretación de las leyes entraña una operación intelectual que nos permita que una ley determinada, sometida al criterio de nuestra inteligencia, se nos aparezca como verdadera.

 

Se trata de una operación que necesariamente ha de cumplirse en toda aplicación de la ley a la vida real y es sobre esta necesidad constante que la ley fundamenta su legitimidad.

 

[Cfr. sa v i g n y, Friedrich Carl von: System des heutigen römischen Rechts, Erster Band, Berlin, bei Veit und Comp., 1840, pp. 207-208.],

 

La necesidad de esta operación intelectual no es privativa de las leyes obscuras, aún cuando sea en el caso de ellas que la operación interpretativa exhibe su mayor importancia.

 

El juez debe aplicar la ley aún cuando se presente bajo una forma obscura. Para ello, debe dotar a ésta de un sentido y conformar su juicio al mismo. Incluso los hechos del proceso pueden presentar un grado de incerteza tal que la necesidad de su interpretación se torne evidente.

 

Para Savigny, en todo juicio nos encontramos con una regla de derecho y con un hecho al cual aquélla se aplica: en ambos casos, la interpretación se hace necesaria.

 

Ahora bien, para Savigny, la libertad interpretativa se pierde cuando el sentido de una ley es fijado por otra ley posterior o por una costumbre firmemente asentada.

 

En ambos casos, nos dice, el intérprete “ debe aceptar y aplicar la ley tal como ella es interpretada, incluso cuando se encuentre convencido de la falsedad de eta interpretación”.

 

De allí que distinga entre una interpretación auténtica, que es la fundada en la ley; una interpretación usual, basada en la costumbre arraigada; y una interpretación doctrinaria, a la que describe como “una actividad libre o científica” (freyen oder wissenschaftlichen Thätigkeit).

 

Destaca Savigny que, en todos estos casos, lo que se persigue es lograr el conocimiento del “contenido de la ley” (Inhalt des Gesetzes) y, para dar cumplimiento a este objetivo, nos valemos de los distintos métodos interpretativos.

 

Así se explica que todos esos tipos de interpretación —legal, usual, doctrinaria— presenten un carácter común a todos ellos que permite englobarlos bajo la idéntica designación de “interpretación”.

 

Pero si buscamos la esencia de la interpretación, veremos a ésta como “una libre actividad” (einer freyen Thätigkeit).

 

Expresa Savigny que “toda ley debe ser aplicada a la vida y ello sólo es posible a través de su concepción espiritual, no pudiendo considerarse como el estado natural que a cada ley le siga otra que determine su sentido; pero aún en caso de que este método fuese el natural, sería necesaria aquella actividad libre hasta que la nueva ley fuese publicada”. De allí que la denominada “interpretación legal” no sea, para Savigny, una especie de interpretación, sino la negación de ella.

 

Consistiendo la verdadera interpretación, como acabamos de destacar, en una acción libre de la inteligencia, Savigny advierte que, de allí en más, cuando se refiera en términos generales a la interpretación, se estará refiriendo a la interpretación doctrinaria.

 

* * * * *Savigny considera que en el problema de la interpretación han de distinguirse dos aspectos.

 

En primer lugar, la interpretación de una ley determinada tomada en su individualidad y separándola del resto del ordenamiento jurídico. Luego, en un segundo paso, habrá de referirse a la interpretación de las fuentes del derecho consideradas como un conjunto que engloba a todas ellas, lo cual llevará, superando las contradicciones que puedan surgir entre las mismas y las lagunas que puedan presentarse, a la aprehensión global del derecho como un todo unitario y universal.

 

Una ley se nos presenta siempre como un pensamiento simple o complejo, cuya función consiste en fijar una relación de derecho, poniéndola al abrigo de posibles errores o arbitrariedades.

 

Estas relaciones de derecho implican un entrelazamiento intersubjetivo de conductas humanas, que son aprehendidas intuitivamente por nosotros y cuya naturaleza es fijada por la ley.

 

Ahora bien, para lograr esta finalidad, Savigny considera que el pensamiento con-tenido en la ley ha de ser esclarecido en toda su pureza, lo que se logra merced a la actividad interpretativa.

 

Ella consiste, para Savigny, en transportarnos mentalmente al punto de vista del autor de la ley, esto es, del legislador, reproduciendo artificialmente las operaciones mentales llevadas a cabo por éste y engendrando nuevamente la ley dentro de su pensamiento: Dieses geschieht, indem sie sich in Gedanken auf den Standpunkt des Gesetzgebers versetzen, und dessen Thätigkeit in sich künstlich wiederholen, also das Gesetz in ihrem Denken von Neuem entstehen lassen.

 

Este párrafo es de singular importancia, puesto que él nos introduce en el núcleo de la concepción interpretativa de Savigny.

 

La finalidad de toda interpretación radica en lograr la comprensión del texto y, para ello, es preciso reconstruir en nuestra mente los procesos mentales que operaban en la mente del autor de ese texto; en el caso que nos ocupa, del legislador que dio nacimiento a la ley que se está interpretando.

 

Pero, como hemos advertido, Savigny considera que este proceso de interpretación no es privativo de las leyes que se presentan como obscuras, sino que, por el contrario, el mismo se halla presente y opera frente a cualquier texto legal.

 

La concepción de Savigny, en el punto, es tributaria, indudablemente, de las concepciones hermenéuticas que se debatían en su tiempo y, principalmente, de las elaboradas por Schleiermacher, quien era colega suyo como profesor en la Universidad de Berlin.

 

Savigny expresa que esta reconstrucción del pensamiento contenido en la ley no difiere, en términos generales, de la interpretación de todo otro pensamiento que se exprese a través del lenguaje; pero, en el caso del derecho, la interpretación reviste un carácter particular que se hace evidente al descomponerla en sus partes constitutivas.

 

Así, nos dice que es preciso distinguir, en la interpreación del texto legal, cuatro elementos: el gramatical, el lógico, el histórico y el sistemático.

 

El primero de ellos, el elemento gramatical, intenta desentrañar el sentido de las palabras de las que se sirve el legislador a efectos de comunicar su pensamiento.

 

El elemento lógico, por su parte, descompone el pensamiento contenido en la ley y establece las relaciones lógicas que se dan entre las diferentes partes de éstas.

 

Ambos elementos eran ampliamente conocidos y los métodos utilizados para desentrañarlos habían sido materia de estudio por la ciencia del derecho tradicional.

 

El mismo Savigny, anterior-mente, había tenido oportunidad de referirse a ellos, en detalle, al estudiar la escuela de los glosadores en su Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter.

 

El elemento histórico pone de relieve el estado en que se encontraba la materia sobre la cual versa la ley en el momento en que ésta es sancionada: la ley actúa sobre la sociedad e introduce modificaciones en ésta, transformación que es puesta en evidencia por el elemento histórico. Por último, el elemento sistemático relaciona las instituciones y las reglas jurídicas dentro de una unidad que las comprende a todas.

 

Estos cuatro elementos, para Savigny, no son diversos tipos de interpretación entre los cuales sea posible escoger, sino cuatro operaciones indispensables que necesaria-mente han de ser cumplidas para lograr una interpretación válida de la ley.

 

Podrá, según los casos, prevalecer un elemento sobre los otros; pero, en definitiva, todos ellos han de estar presentes.

 

Nuestro autor concluye señalando que, para alcanzar una interpretación válida de la ley, han de reunirse dos condiciones: en primer lugar, debemos reproducir en nuestra conciencia la operación intelectual que tuvo lugar en la mente del legislador y de la cual surgió el pensamiento de la ley; en segundo lugar, debemos intuir el todo histórico-dogmático, esto es, tener presentes los hechos históricos y el sistema de derecho para lograr esclarecer esa ley particular.

 

 

¿QUE, QUË ES LA CIENCIA JURIDICA?

 

Esta Ciencia del Derecho también es llamada Ciencia Jurídica, Dogmática Jurídica o Doctrina Jurídica, y antiguamente fue llamada Jurisprudencia.

La Ciencia del Derecho tiene por objeto el estudio, la interpretación y sistematización de un ordenamiento jurídico determinado.

 

¿CUAL ES EL METODO CIENTIFICO DE LA CIENCIA JURIDICA?

Nadie coincide con una definición única sobre cual es método científico del derecho.

 

El método científico consiste en observar aquellos hechos que permitan al observador descubrir las leyes generales que los rigen. Es así como existen dos períodos en el método científico, primero el de observación y segundo el de la deducción de una ley, ambos son esenciales y cada uno de ellos puede perfeccionarse.

 

https://coordinacioneditorialfacultadderecho.com/assets/la-ciencia%2C-el-m%C3%A9todo-cient%C3%ADfico-y-el-derecho.pdf

 

Lo único que comparte el DERECHO con las otras ramas del conocimiento es la observación de la realidad [METODO DE OBSERVACION] que se quiere investigar. Los demás pasos que debe recorrer para llegar a la abstracción como las 5 operaciones racionales del pensamiento.

 

 ..."el objetivo de la teoría pura es elevar la ciencia del derecho, que se agotaba casi completamente -abierta o disimuladamente- en una argumentación jurídico-política, al nivel de auténtica ciencia" La Teoría Pura constituye, por tanto, un intento por dotar a los estudiosos del derecho positivo -aquellos que estudian cuál es el contenido del derecho positivo- de los instrumentos metodológicos necesarios para su estudio científico: "conocer el derecho, y fundándose en ese conocimiento, describirlo". Se trata pues de un modelo normativo de ciencia jurídica que -como sintetizó Bobbio de manera efectiva- prescribe (a los estudiosos) describir (el derecho).

 

Kelsen en la encrucijada:

Ciencia jurídica e interpretación del derecho (scielo.cl)

https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718...

 

La Ley de las XII Tablas

 

A Manera de ejemplo para la ilustración del tema podemos ver como se hizo con la confección de la Ley de las DOCE TABLAS; la elaboración de la Ley de las XII Tablas, se produjo a mediados del siglo v a. C., gracias a la insistencia de un tribuno de la plebe llamado Terentilio Arsa a partir de 464 a. C. (ver Secessio plebis), y no fue hasta 454 a. C. cuando el Senado republicano decidió enviar una comisión de tres magistrados a Atenas para conocer la legislación del gobernante griego Solón, inspirada por el principio de igualdad ante la ley. 

 

https://es.wikipedia.org/wiki/Ley_de_las_XII_Tablas#cite_ref-1

Dicho esto, podemos ver el origen del modelo GRIEGO que sirve para la elaboración de las leyes ROMANAS.

 

No es que han ido apareciendo de manera espontanea como la hierba, todo ha sido un proceso histórico largo y trascendental en la investigación sobre el conocimiento de las leyes jurídicas. Y, aun ni comienza.

 

La Ley de las XII Tablas - Derecho Romano

https://www.derechoromano.es/2015/06/ley-xii-tablas.html

Influencia del mundo griego en las XII Tablas

 

El grado de influencia que pudo tener el mundo griego sobre el espíritu y contenido de las XII Tablas se reduce según los estudiosos mas al formal que al material. Las influencias se limitaron así a:

 

+ La adopción de la ley por el pueblo reunido en asamblea, lo que la hace vinculante.

 

+ La publicación recogida en un texto, para garantizar la idea moderna de seguridad jurídica.

 

+ La isonomía o igualdad jurídica ante la ley.

 

El contenido de las XII Tablas es pues producto genuino de las convicciones romanas. En ellas se recogen por escrito de manera mas o menos ordenada una serie de normas jurídicas que hasta entonces eran costumbres, algunas de las leyes del Regnun y normas redactadas ex novo por las comisiones que elaboraron las tablas.

En primer lugar, sostendremos que el método trascendental que utiliza Kelsen es heredero del llamado método analítico-sintético.

 

Según Kelsen, de seguir la interpretación que Hermann Cohen hace de la filosofía trascendental de Kant, ahora aplicada al terreno de lo jurídico de una manera que superaría la filosofía jurídica tanto de Kant como la de Cohen.

 

Así, según dice Kelsen, él recogería el método trascendental utilizado por el neokantismo en el terreno de la filosofía de la naturaleza y lo aplicaría al terreno jurídico con mayor congruencia que cualquier otro heredero de la tradición kantiana. Por otra parte, las incongruencias de Kant y Cohen se deben a su incapacidad para abandonar la doctrina iusnaturalista.

 

Por un lado, Cohen no puede –sostiene Kelsen– conformarse con los que deberían ser los adecuados resultados de su indagación, esto es, categorías formales (esto nos da un indicio de cómo debemos interpretar los resultados que el propio Kelsen obtiene: como categorías formales).

 

Debido a su temor de caer en un relativismo moral, Cohen pretende alcanzar a través de su indagación filosófica del Derecho valores absolutos y, en consecuencia, se compromete con la existencia de normas naturales prescriptivas.

 

Por el otro, la ética kantiana no se sostiene sobre la aplicación del método trascendental y cae en la invocación de deberes universales, prescripciones no positivas emanadas de la razón pura.

 

Ambas filosofías, que aplican adecuadamente el método trascendental en el terreno de la naturaleza, claudican ante las inclinaciones metafísicas en el terreno de la filosofía práctica. Frente a este panorama Kelsen se presenta como el único heredero que ha comprendido el sentido de su legado, como el único dispuesto a aplicar adecuadamente el método en el terreno jurídico y así expulsar de allí a la metafísica.

 

Pasemos entonces a considerar el método trascendental, sobre el cual descansan las pretensiones de cientificidad de Kelsen...

 

EN SU OBRA "TEORIA PURA DEL DERECHO"; EN "TERORIA GENERAL DE LAS NORMAS." en su trabajo científico como un esfuerzo para elaborar un método científico del derecho.

 

El método en la Teoría pura del Derecho de Kelsen en diálogo con Kant, el Neokantismo y la modernidad | Con-Textos Kantianos. International Journal of Philosophy (ucm.es)

 

https://revistas.ucm.es/index.php/KANT/article/view/88696

 

El método jurídico es un conjunto de técnicas y procedimientos utilizados por los juristas para interpretar y aplicar el derecho de manera coherente y sistemática. En el estudio del derecho, el método jurídico es esencial para garantizar la correcta comprensión de las normas y su adecuada aplicación en casos concretos.

 

Entre las características fundamentales del método jurídico destacan:

 

Rigor lógico: El método jurídico se basa en la aplicación de la lógica formal para analizar y resolver cuestiones jurídicas de manera coherente y consistente.

 

Interpretación normativa: Permite interpretar las normas jurídicas de forma objetiva y sistemática, evitando interpretaciones arbitrarias o subjetivas.

 

Argumentación jurídica: El método jurídico implica la construcción de argumentos sólidos y razonados para fundamentar decisiones judiciales o dictámenes legales.

 

Aplicación práctica: Facilita la aplicación efectiva del derecho en la resolución de conflictos y en la toma de decisiones en el ámbito jurídico.

 

Es importante destacar que el método jurídico no solo se limita a la interpretación de normas legales, sino que también involucra el análisis de principios jurídicos, la jurisprudencia, la doctrina especializada y otros elementos relevantes para la resolución de casos jurídicos complejos.

 

Un ejemplo claro de la aplicación del método jurídico es la elaboración de un dictamen legal en el que se analizan diferentes fuentes del derecho, se interpretan normas jurídicas y se construyen argumentos sólidos para respaldar una determinada posición jurídica.

 

[Qué importancia tiene el método en el estudio del derecho y por qué | Guía Legal ✅ (guia-legal.com)]

 

 

ESCUELAS DEL PENSAMIENTO JURÍDICO 

 

 

Concepciones y sentido del derecho. El formalismo jurídico. El realismo jurídico, positivismo, metodológico y escepticismo, axiológico. El ius naturalismo en el siglo XX. Otras

 

 

Constituyen escuelas del pensamiento jurídico todas aquellas doctrinas que, aunque emitidas aisladamente, propugnan sobre un mismo enfoque el objeto de estudio de las ciencias jurídicas. 

 

Debido a que el plano jurídico es la más de las veces sujeto de interpretación, diversas opiniones subsisten a la hora de abordar el tema de lo que se entiende debe ser el objeto y el método de las ciencias jurídicas. 

 

Es por ello que dichas opiniones se han agrupado a través de Escuelas para poder presentar desde allí sus argumentos y defensas relacionados con el tema. 

 

El Formalismo Jurídico. 

El formalismo jurídico llama a la interpretación rígida del texto a aplicar y no da ninguna alternativa a aplicar en caso de oscuridad o vaguedad de la ley. 

 

El formalismo jurídico consiste pues en la aplicación de reglas preexistentes, fácilmente determinables por el buen juez, a través del examen de la letra de la constitución, las leyes y los precedentes establecidos. 

 

El formalismo critica el poder discrecional del Juez en la aplicación de las normas y por el contrario plantea la visión del Juez como un aplicador mecánico del derecho. 

 

El Realismo Jurídico. 

Esta doctrina surge en los años 30 del siglo XX, constituye una especie de positivismo, pero orientado en el derecho que es, no en el que debe ser. Los realistas distinguieron el derecho de los libros y el derecho de la acción, para ellos lo importante es lo que los jueces hacen y no lo que dicen. 

 

Dentro de sus principales precursores podemos destacar a Kar Llewellyn, para este jurista el derecho era la pura decisión emanada no sólo de los jueces, sino también de todas aquellas personas que de una u otra forma inciden en las tomas de decisiones o solución de conflictos jurídicos. 

 

Este filósofo sostenía que las personas no debían preocuparse por tener un sistema de Normas coherentes, sino que deben preocuparse del estudio de las controversias y cómo las resuelven los funcionarios a su cargo. 

 

Otro partidario de la teoría realista lo fue Jerome Frank, este filósofo sostenía que el derecho era esencialmente incierto, indefinido y sujeto a cambios incalculables, en virtud de que no hay forma de alcanzar la exactitud con que sueña el público, los abogados y los jueces. 

 

Rechaza este jurista que el derecho fuera estable y cierto, y entendía que los jueces debían legislar e ir más allá de las normas. 

 

Otro realista fue Thurman Arnold, quien consideró que el derecho debía estudiarse como muestra de pensamiento ya que hay que mirar el mundo como es y no como se quiere que mar. 

 

El Positivismo 

Es la escuela del pensamiento jurídico que establece la necesidad de estudiar el derecho separado de cualquier otra disciplina, es decir sin vinculación con los fenómenos sociales. 

 

El positivismo supone que el derecho es lo que se ha promulgado sin tener en cuenta su contenido en concreto respecto a la bondad o maldad moral. Esta escuela ve el derecho como puro mandato y divorciado de la moral y la ética. 

 

El positivismo planteaba que el objeto de estudio de las ciencias jurídicas debía ser el Derecho, pero entendiendo éste sólo como un sistema de normas emanadas de la autoridad con calidad para dictarla y nada más éstas debían ser consideradas como derecho. 

 

El Positivo Metodológico. 

 

El positivismo metodológico encuentra su organización con John Austin, jurisconsulto que se encargó de organizar de manera metodológica las distintas teorías existentes sobre el positivismo; este filósofo consideró que el derecho positivo debía ser estudiado fuera de otro tipo de derecho, como lo son los usos sociales (costumbres) y entendía, al igual que los demás positivistas, que el derecho como norma reguladora emanada de la autoridad con competencia para realizarla, era el único derecho. 

 

Frente a la concepción positivista del derecho, representada en el pasado siglo, esencialmente, por Kelsen, Hart y en el ámbito iberoamericano por Genaro Carrió, y Carlos Alchourron y Eugenio Bulygin, entre otros autores que concibe el derecho como un conjunto de normas, una realidad, previamente dada, que ha de ser descrita y contemplada, realidad cuyos elementos son enunciados normativos o no (aunque, preferentemente, normas, tipos de normas), que estudia el derecho desde fuera, como una estructura, y que persigue describir neutralmente la realidad (el esqueleto de la misma, formado por normas), el enfoque del derecho como argumentación entiende éste de manera diferente tanto desde el punto de vista de su concepto como desde la perspectiva de sus elementos integrantes, forma de estudio, metodología y objetivos.

[https://biblioteca.enj.org/bitstream/handle/123456789/78632/000016.pdf]

 

El positivismo que encabeza Austin entendía que: 

 

• Las ciencias jurídicas solo deben dedicarse al estudio de las leyes positivas con exclusión de cualquier otra disciplina sin preocuparse si son buenas o malas. 
• La ciencia jurídica debe concentrarse en la elaboración y sistematización de conceptos. 
• Ataca el derecho natural y separa de manera enfática el derecho de la moral o toda otra consideración meta empírica.  
• El derecho debe de ocuparse de lo que es y no de lo que debe ser. 

 

 

El Escepticismo 

 

Los jurisconsultos que propinaban esta doctrina consideraban la verdad como algo inalcanzable y el conocimiento como algo imposible. Consideraban las ideas como fantasías producidas por la sensibilidad del hombre, por lo que entendían éstas podían variar de un hombre a otro. 

 

Entendían los escépticos que ni la justicia ni la virtud existían y sostenían además que no habían valores universales ni derecho natural, y que lo que existe son leyes dispersas, costumbres dispersas y algarabías de criterios. Los escépticos entendían que la razón no ayudaba en nada puesto que no daba con la esencia de las cosas. 

 

Indicaban los escépticos que nada era susceptible de pruebas puesto que nunca se llegaría a comprender la naturaleza de las cosas. 

 

Axiológico. 

 

El realismo axiológico se ocupó de la valorización del derecho, de buscar una medida para procesar el buen derecho, el que debe ser. 

 

Los realistas norteamericanos contribuyeron a la descripción de lo que verdaderamente ocurre en el curso del proceso decisorio, denunciaron con vigor muchos de los mitos que nublan la versión del proceso, combatieron el entendimiento del derecho como: "simple conjunto de normas". Le dieron relevancia a la indagación axiológica. 

 

Su teoría se basaba en los valores morales, entendían que las normas debían contener o estar basadas en la moral ya que ellas surgían de la misma sociedad que las votaba. 

 

El Ius Naturalismo en el Siglo XX. 

 

El Ius Naturalismo constituye un conjunto de doctrinas variadas cuyos planteamientos se basan en establecer que el derecho positivo debe ampararse en un conjunto superior de normas o principios que los constituye el derecho natural. 

 

Los primeros reflejos de esta doctrina se encuentran en Aristóteles y Platón, quienes fundaron el derecho natural en la razón, seguidos por Santo Tomás de Aquino, quien consideraba que una ley no sería válida si contradecía en su contenido su código moral superior. 

 

El Ius Naturalismo en el siglo XX surge como una nueva corriente cuyo enfoque se centró en determinar que el derecho debía respetar una serie de principios morales y fundamentales, cuyo conjunto constituye el ideal o aspiración moral. 

 

 

Axiología : 

 

Teoría de los valores. 

 

Establecía que para el derecho poseer una autoridad y poder exigir fidelidad y obediencia, debía contener aunque sea mínimamente un contenido moral. 

Otras Escuelas 

 

• El Neopositivismo 

El neopositivismo no sólo admite únicamente la experiencia como fuente de conocimiento , sino que sostiene que las proposiciones científicas solamente son válidas cuando poseen Verificabilidad, es decir, cuando se pueden comprobar o verificar experimentalmente. 

 

• Radbruch y la Doctrina de la Naturaleza de la Cosa 

Una de las más interesantes manifestaciones del objetivismo jurídico de los últimos decenios es, sin duda, la llamada "doctrina de la naturaleza de la cosa". 

De modo primario, lo que se quiere decir, jurídicamente hablando, es que el derecho debe tener en cuenta la realidad ontológica sobre la que va a operar, adaptándose a los datos objetivos de la cosa y al orden metafísico de la naturaleza, de manera que la ley no puede desentenderse de estas constancias evidentes, por lo que pena de conducir a un resultado absurdo o injusto y ser, por ello, inoperante. 

 

Busca el fundamento jurídico en el seno de las relaciones, en un orden inherente a las mismas. 

 

• La escuela histórica. 

En Alemania, la moderna ciencia jurídica nace con la Escuela Histórica para la que la fuente creadora del Derecho no es la voluntad de ningún legislador, ni tampoco producto de la razón o de criterios racionales, sino producto de la convicción jurídica de un pueblo. 

 

La escuela histórica del derecho es de carácter nacional y popular, políticamente vinculada a la restauración. La historia no es progreso sino tradición; la función del análisis histórico es justificar el presente del pasado.

 

LA ESCUELA CLASICA

Los positivistas del siglo XIX, bautizaron con el nombre de Escuela Clásica, a todo lo anterior a ellos: a las doctrinas que no se adaptaban a las nuevas ideas, a los recientes sistemas. Bajo la etiqueta de clásicos se suele agrupar a autores y tendencias divergentes en muchos puntos de vista, en algunos casos, inclusive, contradictorias, pero que presentan una serie de concepciones unitarias acerca de postulados fundamentales, que fue lo que permitió a los positivistas reunirlas con propósitos didácticos.

El mundo clásico partió de una imagen excelsa, ideal, del ser humano como centro del universo, como dueño y señor absoluto de sí mismo, de sus actos. El dogma de la libertad que hace iguales a todos los hombres (sin diferencias entre el hombre delincuente y no delincuente) y fundamenta la responsabilidad: el absurdo comportamiento delictivo solo puede comprenderse como consecuencia del mal uso de la libertad en una situación
concreta, no a pulsiones internas ni a influencias externas. Para los clásicos, el delincuente es una suerte de pecador que optó por el mal, pudiendo y debiendo haber respetado la ley.

Existe algo muy importante en la escuela clásica que se recoge de sus autores: la defensa de las garantías individuales y su reacción contra la arbitrariedad y los abusos de poder.

 

Se reconocen como representantes destacados de la escuela clásica del derecho penal, además de Cesare Beccaria, entre otros a Giovanni Carmignani, Pellegrino Rossi y Francisco Carrara.

Contexto

En los siglos XVII y XVIII surgieron nuevos grupos sociales, como por ejemplo los mercaderes, banqueros y los hombres de negocio (los burgueses), esta época fue denominada como la Era de las Luces o la Ilustración. Los pensadores de la Ilustración sostenían que la razón humana podía combatir la ignorancia, la superstición y la tiranía, y construir un mundo mejor.

En la segunda mitad del siglo XVIII, pese a que más del 70% de los europeos eran analfabetos, la intelectualidad y los grupos sociales más relevantes descubrieron el papel que podría desempeñar la razón, íntimamente unida a las leyes sencillas y naturales, en la transformación y mejora de todos los aspectos de la vida humana.

Como característica común hay que señalar una extraordinaria fe en el progreso y en las posibilidades de los hombres y mujeres, para dominar y transformar el mundo. Los ilustrados exaltaron la capacidad de la razón para descubrir las leyes naturales y la tomaron como guía en sus análisis e investigaciones científicas. Defendían la posesión de una serie de derechos naturales inviolables, así como la libertad frente al abuso de poder del absolutismo y la rigidez de la sociedad estamental del Antiguo Régimen, por tal motivo el Estado dejo de ser observado como una entidad divina que imponía sus castigos y reglas para todos los ciudadanos, sino que se exigió que siguiera los dictados de la razón.

 

La reforma clásica cuyos supuestos se basaban en las teorías del control social de Hobbes, Montesquieu y Rousseau, tuvo sus inicios en la última mitad del siglo XVIII en Inglaterra e Italia y se extendió a Europa Occidental y a Estados Unidos. Teniendo en cuenta que lo más importante es que la Escuela Clásica no existió como tal, desde el punto de vista histórico, sino gracias a Enrico Ferri, que comenzó a llamarle clásicos a los juristas prepositivistas y posteriores a C. Beccaria, conocido también como el divino marqués.

Cesare Beccaria (1738-1774)
Para algunos autores, la criminología clásica, fundada por Cesare Beccaria (1738-1774), en el espíritu del Iluminismo europeo, quien en 1764 publica De los delitos y de las penas [Trattato dei delitti e delle pene],- el autor contaba con 26 años de edad-: en dicha obra, compendia las leyes existentes, proponía escribir las leyes para que pudieran ser comprendidas por todos los individuos y no solo por máximos juristas, tratando de encontrar la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y evitar una interpretación desviada por conceptos morales de los juristas o los jueces y, por último, el de limitar el ámbito de las leyes penales al mínimo necesario para disminuir el delito.

Se ha afirmado que gracias a la Escuela Clásica se pudo terminar con la barbarie y la injusticia que el derecho penal representaba, procuró la humanización por medio del respeto a la ley, del reconocimiento a las garantías individuales y de la limitación al poder absoluto del Estado.

 

Pellegrino Rossi (1787 - 1848)
El profesor de Bolonia, Ginebra y París que es asesinado por los pensamientos políticos que generaba, fue quien escribió el primer gran clásico reconocido por todos, aunque no es posible olvidar otras aportaciones de sus contemporáneos como Bentham, aporto con su obra Teoría de las Penas y de las Recompensas escrita en 1840 y Romagnosi, con Génesis Del Diritto Penale en 1837. Para algunos es este autor el que sienta las bases para la Escuela Clásica, con su obra Filosofía del Delito escrita en 1839. Rossi consideraba que existía un orden moral que todos los seres, libres e inteligentes, deberían de seguir, pensando que aquella tendría que aplicarse en la sociedad, puesto que todos los individuos están hechos para vivir en sociedad: surge un orden obligatorio para toda una sociedad y del cual se derivarían todos los derechos y obligaciones.
Él piensa que la capacidad de juzgar le pertenece al “superior”, pero no niega que todo hombre al ser tal, es inteligente y puede juzgar por igual: para Rosini el fundamento del derecho de castigar, es el eterno principio de la justicia.

 

Giovanni Carmignani (1768-1847) Otro ilustre representante es Giovanni Carmignani, que trata de explicar que el castigo que se le impone a un criminal por un delito que cometió, no se hace con el ánimo de tomar una venganza, sino de prevenir que en un futuro no realice otros delitos semejantes, éste ilustre representante fue profesor de Pisa, y en sus Elmenta iuris criminalis hace a la necesidad del orden social como la fuente y la ley moral como el limite.

 

Francisco Carrara (1805 - 1888) Francisco Carrara, es considerado por algunos como el padre de la escuela clásica del derecho penal, en 1859 escribió Programa di Diritto Criminale, lo cual llevo al Derecho Penal a su verdadera esencia jurídica y cobra importancia porque cuando se hace referencia a la Escuela Clásica, son las doctrinas de Carrara generalmente las que se someten a examen.

 

El conjunto de doctrinas de Carrara representan el término de la evolución de la Escuela Clásica. Este autor sostiene que el derecho es connatural al hombre. La ciencia del derecho criminal es un orden de razones emanadas de la ley moral, preexistente a las leyes humanas. El delito es un ente jurídico que reconoce dos fuerzas esenciales. Según Carrara delito es: “La infracción de la ley del estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable o políticamente engañoso”.

 

La pena no debe exceder a las necesidades de la tutela jurídica; si excede, ya no es protección del derecho sino violación del mismo. La imputabilidad penal se funda en el principio del libre albedrío. Carrara, dice: “no me ocupo de cuestiones filosóficas: presupongo aceptada la doctrina del libre arbitrio y de la imputabilidad moral del hombre, y sobre esta base edificada la ciencia criminal, que mal se construiría sin aquella”.

 

La base de la teoría clásica de la criminología estaba apoyada sobre la teoría del contrato social, que sostenía que los hombres se reunían libremente en sociedad conforme a una serie de acuerdos que garantizaban el orden y la convivencia. Es en relación a este consenso, que se proponía el castigo de aquellas conductas que eran perjudiciales o peligrosas para el cuerpo social, y la recompensa de aquellas que de alguna manera contribuían al mantenimiento del equilibrio del mismo. De esta forma, se establecía una tipología de aquellas conductas consideradas como desviaciones que posibilitaban clasificar a un individuo como delincuente. Con base en esto las penas que la ley imponía aseguraban el buen funcionamiento y la supervivencia de la sociedad, y “toda pena que exceda ese consenso o que tenga fines distintos es ilegítima y contraviene el contrato social” (Taylor, Walton, Young. 1990).

 

Esta criminología clásica -que también podríamos denominar criminología jurídica- se sustentaba básicamente en el derecho, sobre todo aquel de tradición indoeuropea que, 8 según Beristarain (1978), está basada: “en un derecho que controla con rigidez y rectitud la vida del pueblo, y que admite o necesita el Estado como centro de las relaciones comunitarias”.

 

Dado que cada disciplina surge en el marco de un entorno socio-histórico específico que de alguna manera caracteriza los supuestos explícitos e implícitos que le dan sustento, es menester agregar que, para estos tiempos en que surge la criminología, como asevera Foucault, comienza a desarrollarse un discurso que por primera vez “articula una concepción binaria de la sociedad: hay siempre dos grupos, dos categorías de individuos...”

 

Esta estructura binaria que atraviesa la sociedad, instituye un esquema de explicación marcado por la asimetría, en donde hay “una raza puesta como la verdadera y única (la que detenta el poder y es titular de la norma) y los que constituyen otros tantos peligros para el patrimonio biológico. En ese momento aparecerán todos los discursos biológicos-racistas sobre la degeneración y todas las instituciones que, dentro del cuerpo social, harán funcionar el discurso de la lucha de razas como principio de segregación, de eliminación y de normalización de la sociedad” (Foucault,1996:56).

 

Es justamente a partir de este mismo discurso, que se va a desarrollar la idea de desviación con la que se caracteriza a la conducta del delincuente. El desviado es un ser inferior que presenta una patología, esta debe ser “sanada” a partir de los procesos de normalización vinculados específicamente al encierro institucional.

 

Si bien, a lo largo del desarrollo de la disciplina criminológica se han sucedido una serie de cambios de paradigma en lo que respecta a la concepción del “hombre delincuente”, actualmente se siguen sintiendo en nuestras instituciones y prácticas institucionales los efectos de este discurso: el delito es una enfermedad de determinados individuos que tuvieron una “mala socialización” y que deben ser excluidos y encerrados para “resocializarlos” e integrarlos como miembros sanos de la sociedad.

 

No tenemos que olvidar a otros autores que dieron luz y brillo a la Escuela Clásica, los cuales son: Brusa, Tolomei, Pessina, Mittermainer, Berner, Halschner, Birkmeyer, Ortolan y Tyssot.

 

A reserva de una reagrupación posterior, la Escuela Clásica tiene, entre otros, los siguientes postulados:

 

1. El encontrar sus bases filosóficas en el Derecho Natural.

 

2. Un respeto absoluto al principio de legalidad.

 

3. Ver al delito como un ente jurídico y no como un ente filosófico.

 

4. El libre albedrío.

 

5. La aplicación de las penas a los individuos moralmente responsables.

 

6. Los que carecen de libre albedrío , por ejemplo los locos y los niños, quedan excluidos del Derecho.

 

7. La pena es la retribución que se hace al criminal por el mal que hizo en la sociedad. 

 

8. La retribución debe ser exacta.

 

9. “las penas son sanciones aflictivas determinadas, ciertas, ejemplares, proporcionales, deben reunir los requisitos de publicidad, certeza, prontitud, fraccionabilidad y reparabilidad, y en su ejecución deben ser correctivas, inmutable e improrrogables”

 

10. La finalidad de la pena es restablecer el orden social externo que ha sido roto por el delincuente.

 

11. El Derecho de castigar pertenece al Estado, (titulo de tutela jurídica).

 

12. El Derecho Penal es garantía de libertad, ya que asegura la seguridad jurídica ante la autoridad.

 

13. Se considera que el método debe ser lógico-abstracto, silogístico y deductivo.

 

Para esta escuela, los hombres viven en sociedad de acuerdo a un contrato social por el cual cada individuo suscribe libremente su adhesión a la comunidad que le provee orden y seguridad.

 

Este ente social castigara aquellos que realicen conductas contrarias a ese orden establecido, que da equilibrio y estabilidad al grupo humano. El individuo, que por medio de su conducta desviada perjudica a la comunidad, será estudiado por la criminología que dará los tipos penales que sancionaran conductas jurídicamente reprochables.

 

Por lo que atañe a sus postulados fundamentales, el denominador común que hace que incluya en una misma dirección a autores que en otras cuestiones piensan de modo diferente, pueden señalarse sus posturas acerca de cuatro asuntos:

 

l El método,

l El derecho,

l El derecho penal y

l El delito.

 

El método, por su modo de formular una proposición determinada, el deductivo, debe admitir necesariamente un a priori, un presupuesto del que hace derivar las proposiciones sucesivas. El método inductivo parte de los datos objetivos que la experiencia ofrece, extrayendo conclusiones, por inducción, de la generalización de los hechos observados. Mediante este método solo es posible formular proposiciones a posteriori.

 

El derecho no es un producto histórico, es obra humana: tiene una esencia trascendente. El derecho es congénito al hombre -escribe F. Carrara- porque fue dado por Dios a la humanidad desde el primer momento de su creación, para que pueda cumplir sus deberes en la vida terrena. Por esta razón, debe tener una vida y criterios preexistentes a los pareceres del legislador humano; criterios infalibles constantes e independientes a los caprichos de aquél y de las utilidades que puede codiciar. El derecho, en definitiva, sigue la regla inmutable de la ley natural.

 

Esta concepción supone una negociación rotunda, tanto de la tesis roussoniana, como de la teoría del contrato social, tan arraigada en los pensadores de la Ilustración. Carrara reconoce expresamente que la ley moral puede no ser suficiente, en cuanto se refiere a las relaciones del hombre con las otras criaturas humanas. A pesar de la ley moral -escribe- los hombres habrían estado a merced de aquél, de entre aquellos que prefiriendo el bien sensible al ultrasensible, hubiese sabido valorar los derechos por medio de fuerza o de astucia. Precisa así una fuerza coactiva y represiva que refuerce la ley moral, la cual no puede encontrarse más que en el brazo del hombre, quien la establece en la sociedad civil. Se conoce, con esto, la existencia y necesidad de una ley humana que debe ser, por supuesto, conforme a la ley natural. Si no se adecua a ésta, deja de ser derecho para convertirse en abuso.

 

El derecho penal, la concepción clásica gira en tomo a esa idea de la ley natural como módulo del derecho. La sociedad civil es necesaria a la raza humana Para la observancia de la ley moral. A su vez la sociedad civil precisa de una dirección unificada, provista de facultad de prohibir ciertas conductas y castigar a quienes las realicen. La sociedad civil, la autoridad que la preside, y la facultad de prohibir y castigar que lo corresponde, no son más que “una cadena de instrumentos de la ley del orden”. En consecuencia, el Derecho Penal tiene su génesis y su fundamento en la ley eterna de la armonía universal, en una ley que es absoluta porque es constitutiva del único orden posible para la humanidad, según las previsiones y las decisiones del creador.

 

El fundamento del derecho de castigar, la razón por la que se atribuye con una pena (un mal), al individuo que ha perturbado el orden jurídico, la encuentran los clásicos en la imputabilidad moral, en el libre albedrío humano. El hombre es un ser inteligente y libre de escoger entre el bien y el mal, entre realizar la acción prohibida o respetar la prohibición. Si, a pesar de esta libertad de que está dotado, ha elegido el mal, ha perturbado libremente el orden jurídico, es justo que se le atribuya con otro mal, que se le castigue con una pena.

 

El delito, para la escuela clásica, el delito no es un simple hecho, sino un ente jurídico, según la fórmula sacramental de Carrara, concebida como principio apriorístico de toda su construcción. Se esencia está constituida por la relación de contradicción entre el hecho del hombre y la ley: “La idea de delito -dice Carrara- no es más que una idea de relación: la relación contradictoria entre el hecho de hombre y la ley. Sólo en esto consiste el ente jurídico al cual se le da el nombre de delito.

 

Como condiciones derivadas de su principio positivo, se señala que la pena ha de ser: aflictiva para el reo, física o al menos moralmente ejemplar; generar en los ciudadanos la persuasión de que el infractor ha sufrido un mal; cierto, porque la fuerza oral está más en razón de su certeza que de su severidad; pronta, porque, en el intervalo entre el delito y la punición, la fuerza moral objetiva de aquel continúa ejerciendo sus funestos efectos, los cuales vienen a ser tanto más perniciosos cuanto más prolongados son: pública, porque toda pena secreta es abuso ilegítimo de fuerza, e irrogada de manera que no resulte perturbadora del reo.

 

En resumen, los caracteres o notas comunes dentro de la Escuela Clásica son los siguientes:

 

1.- Igualdad de derechos.

2.- Libre albedrío (capacidad de elección). 

3.- Entidad delito (con independencia del aspecto interno del hombre).

4.- Responsabilidad moral (consecuencia del libre arbitrio).

5.- Pena proporcional al delito (retribución señalada en forma fija).

6.- Método deductivo, teológico o especulativo (propio de las ciencias culturales).

 

TABLA 1. POSTULADOS DE LA ESCUELA CLÁSICA

 

1. Igualdad

 

El hombre ha nacido libre e igual en derechos, ya que la igualdad entre desiguales es la negación de la propia igualdad.

 

2. Libre albedrío

 

Si todos los hombres son iguales, en todos ellos se ha depositado el bien y el mal; pero también se les ha dotado de la capacidad para elegir entre ambos caminos y si se ejecuta el mal, es porque se quiso y no porque la fatalidad de la vida haya arrojado al individuo a su práctica.

 

3. Entidad delito

 

El Derecho Penal debe volver sus ojos a las manifestaciones externas del acto, a lo objetivo; el delito es un ente jurídico, una injusticia; sólo al derecho le es dable señalar las conductas que devienen dificultosas.

 

4. Imputabilidad moral

 

Como consecuencia del libre arbitrio, base de la ciencia penal para los clásicos: si el hombre está facultado, para discernir entre el bien y el mal y ejecuta este, debe responder de su conducta habida cuenta de su naturaleza moral. Expresa Carrara que la ley dirige al hombre en tanto es un ser moralmente libre y por ello no se le puede pedir cuenta de un resultado del cual sea causa puramente física, sin haber sido causa moral.

 

5. Método deductivo Teológico, es decir, finalista.

 

Podemos decir entonces que gracias a la escuela clásica finalizo la barbarie y las injusticias derivadas de la aplicación del derecho penal representaba, procuro la humanizaron por medio del respeto a la ley, del reconocimiento a las garantías individuales y de la limitación al poder absoluto del Estado.

 

Apuntes acerca de dos escuelas criminológicas:
Clásica y Positivista
Germán Alvarez DÍaz de León
María del Carmen Montenegro Núñez
José Manuel Martínez

 

////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////

 

LAS TEORIAS DE CESARE BECCARIA

LAS REFORMAS PENALES

DURANTE EL REINADO DE CARLOS llI.

Repercusiones en España de la difusión de la obra

de Cesare Beccaria, "De los delitos y las penas".

 

De las teorías de Beccaria en España la obra del pensador italiano se han rechazando totalmente sus ideas de parte de Autores ESPAÑOLES.

 

Beccaria es acusado de nuevo Epicuro, de libertino y de materialista, siendo por estas razones sus teorías peligrosísimas para la sociedad, por lo que recomiendan encarecidamente que se prohíba rigurosamente su difusión.

 

¿A qué se debe este rechazo tan radical de la obra de Beccaria?

 

¿Por qué De los delitos y las penas es juzgado tan peligroso por el clero integrista? La respuesta a estas preguntas reside en el hecho de que el libro del ilustrado italiano contiene unas concepciones ideológicas en total contraposición al ideario religioso que constituye el basamento ideológico, base de las leyes criminales de la sociedad española de finales del Antiguo Régimen.

 

En efecto, la disparidad de criterios entre ambos puntos de vista es total. Mientras que Ceballos identifica como sinónimos los conceptos delito y pecado, Beccaria comienza su obra abogando por la separación de ambos hechos exponiendo: "A los teólogos pertenece establecer los confines de lo justo y de lo injusto en la parte que miran la intrínseca malicia o bondad del acto, y al publicista determinar las relaciones de lo justo e injusto político, esto es del daño o provecho de la sociedad".

Por lo tanto los delitos deben desvincularse de los pecados y la medida de las culpas no seria el grado de ofensa hecho a la divanidad.

 

Probablemente el autor pudo ser mas explicito en la exposición de sus teorías, pero una carta enviada en enero de 1771 a su traductor francés, el abate Morellet, nos aclara este punto y nos ayuda a entender mejor la época en que estas polémicas tuvieron lugar:

 

<<Al escribir mi obra he tenido presentes los ejemplos de Galileo, Maquiavelo y a Gionnone. He oído sacudirse las cadenas de la superstición y los aullidos del fanatismo, que ahogan los gemidos de la verdad. Esto me ha determinado y obligado a ser oscuro y a envolver en una niebla la luz de lo verdadero. He querido ser defensor de los hombres sin ser su mártir.

 

////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////

¡QUE EJEMPLO!

////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////

¿CUANTOS JURISTAS HAN EMULADO SU EJEMPLO?

Al contrario, en España, lo primero que tuvo fue detractores.

//////////////////////////////////////////////////////////////////////////

 

EN ECUADOR?

Ninguno se ha pronunciado en sus libros sobre esta división o separación de lo bueno y lo malo, que hizo CESARE BECCARIA.

No tendrían que realizar ningún esfuerzo racional.

LA OBRA DE BECCARIA ES SOBRE LOS DELITOS Y LAS PENAS.

En tal sentido no hemos visto texto publicado que se refiera a dicha separación racional desde los JURISTAS NACIONALES; DESDE LA JUDICATURA.

Tampoco, no existe pronunciamiento alguno de la principal fuente creadora de la Ley, que es la ASAMBLEA NACIONAL, O CONGRESO NACIONAL, y ¿por que es importante?.

Porque se refiere a los delitos y las penas, a su elaboración, a la promulgación, a la aplicación y ejecución de las mismas.

Cuando, en toda América latina, estamos viendo que no hay una verdadera legislación, un verdadero trabajo legislativo, ni en lo local, ni en lo nacional.

Cuando por Un lado se busca la MINIMA INTERVENCIONM PENAL, ULTIMA RATIO, por otro lado los jueces dejan en libertad de inmediato al delincuente, al contrario, EL COMPORTAMIENTO de lo que en una forma de intromisión de la religión en el poder del estado para ABUSO DEL PODER contra el verdadero soberano[PUEBLO], LA RELIGION no lo hace para la corrección del abuso de poder para no permitir que siga adelante EN LAS ALTAS ESFERAS DEL PODER, al mismo tiempo la corrupción [MORAL] y la delincuencia DE CUELLO BLANCO, se dedican solo a la delincuencia común [ABUSO DEL PODER].

Al contrario de lo que debe hacer la religión, trabajar duro en temas de inmoralidad, permanecen cayados, y lo que mas bien se observa es que quieren captar el poder en las Urnas ciertos lideres religiosos de sectas Protestantes [Pseudos Cristianos].

YA LO HAN DEMOSTRADO EN ANTERIORES CANDIDATURAS.

Quiero ver a juristas ecuatorianos, manifestar alguna razón por la que no hicieron SU OBRA JURIDICA, ni dicen nada desde su perspectivas.

///////////////////////////////////////////////////////////////////////////

<<En todo delito el juez debe hacer un silogismo perfecto: la mayor debe ser la ley general, la menor la acción conforme o no a la ley, la consecuencia la libertad o la pena. Cuando el juez por fuerza o voluntad quiere hacer más de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre>>.

<<Otros miden los delitos más por la dignidad de la persona ofendida que por su importancia respecto del bien público>>.

CESARE BECCARIA.

///////////////////////////////////////////////////////////////////////////

 

En España lo hizo:

Prof. Dr. Dr. H. C. Antonio Beristain Ipiña (04/04/1924 - 29/12/2009).

FUNDADOR DEL INSTITUTO DE CRIMINOLOGIA DE SAN SEBASTIAN- PAIS VASCO.

Sus obras, algunas están disponibles en internet.

 

Antonio Beristain Ipiña: Un maestro ejemplar

 

A los ochenta y cinco años de edad, tras una rica vida académica, llena de logros y realizaciones y en la que ha permanecido activo hasta la última Nochebuena, el 29 de diciembre de 2009 el Prof.Dr. Dr.h.c. Antonio Beristain Ipiña nos ha dejado.

 

Nacido en Medina de Rioseco (Valladolid) el 4 de abril de 1924, de una familia de vizcainos, la vida del Profesor Beristain Ipiña transcurrió desde sus cuatro años de edad en el País Vasco, donde igualmente desarrolló la mayor parte de su labor investigadora, desde febrero de 1973, en la Facultad de Derecho de San Sebastián.

 

Múltiples han sido los méritos investigadores de este prestigioso Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1961) y Licenciado en Filosofía (Burgos, 1950) y en Teología (Frankfurt, 1957). Centenares los trabajos y escritos, difundidos en forma de libros o de artículos publicados en importantes editoriales y en las mejores revistas españolas y extranjeras de la especialidad, y dedicados al esclarecimiento de puntos clave de la teoría y la práctica del Derecho penal, la Política Criminal, la Criminología y la Victimología.

 

Los trabajos de su primera etapa académica -sobre la Nueva Defensa Social, los delitos de peligro, el finalismo en Derecho penal, la delincuencia juvenil y de menores, las drogas, la multa, la pena de muerte y la cárcel, las Medidas Penales en el Derecho contemporáneo o las lesiones-, animaron el debate científico con aportaciones fundamentales procedentes de la mejor doctrina del Derecho comparado, influyendo en la legislación penal y penitenciaria aprobada en desarrollo de la Constitución y en los largos debates sobre la reforma de la legislación de menores.

 

A partir de la fundación del Instituto Vasco de Criminología (1978), atraído especialmente por las aportaciones que esta joven ciencia representa para el Derecho Penal y para la Política Criminal, Beristain se convirtió en uno de los principales promotores del desarrollo de la Criminología en España. Lo mismo sucedería desde finales de década de los noventa con sus aportaciones en el campo Victimológico: nuevamente, la obra de Antonio Beristain destacó como pionera, irradiando progresivamente su preocupación por las víctimas en la doctrina de nuestro entorno más cercano, donde la toma en seria consideración de las aportaciones de la Victimología ha comenzado ya a prender con fuerza entre estudiosos e investigadores. En uno de sus últimos trabajos (La Victimología de máximos, después de Auschwitz), publicado en 2009, resumía Antonio Beristain su visión de la Victimología, como ciencia, multi, ínter y transdisciplinar-no vindicativa- llamada a enriquecer la investigación y praxis del Derecho penal, la Criminología, la Política, la Sociología y la Filosofía.

 

Característica central de la obra científica de Beristain es, en todo caso, el abordaje directo y sin miedo de las relaciones entre las ciencias jurídicas y las axiológicas y espirituales, así como de los puntos cardinales del Derecho penal, de la Criminología y de la Victimología: aquéllos donde la corrección de las soluciones científicas tradicionales encuentra a veces fuertes dificultades a la luz de criterios de justicia material, y siempre tomando como base aportaciones multidisciplinares que permiten ver el fenómeno delincuencial y la victimización desde nuevas perspectivas.

 

Activamente comprometido contra la situaciones injustas y a favor de los derechos humanos sufrió por ello importantes dificultades personales: durante el franquismo por su lucha contra la pena de muerte y su defensa de los derechos de los presos ("Las cárceles no deben ser cementerios"); en la última etapa de su vida por su combate frontal contra los diversos perfiles de la macrovictimación terrorista (en particular, la del terrorismo etarra).

 

Su labor de promoción del voluntariado penitenciario, y con las víctimas... son otras tantas manifestaciones de la viveza de espíritu, que ha caracterizado su vida y de su compromiso por la construcción de una sociedad mejor, al servicio de los menos favorecidos y de las víctimas.

 

En el plano académico, con sus posiciones no pocas veces polémicas, aunque siempre abiertas al debate científico, y su esfuerzo en la búsqueda de un sistema penal más humano, centrado en la repersonalización del delincuente y en la satisfacción de las víctimas, la influencia entre nosotros de Antonio Beristain es, sin duda, fundamental. Son muchas, en efecto, las promociones de alumnos universitarios que recibieron directamente sus enseñanzas, en Deusto, Valladolid, Madrid, Oviedo, en la Facultad de Derecho de San Sebastián, en la Academia de la Ertzaintza, en Arkaute, en los centros de formación de no pocas policías municipales y sobre todo, en las aulas del Instituto Vasco de Criminología / Kriminologiaren Euskal Institutoa, que él mismo fundara.

 

Tampoco aquí la labor de este singular maestro dejó a nadie indiferente. Insiste la sabiduría oriental cómo el verdadero maestro más que transmitir el conocimiento erudito que sabe y ha aprendido, se esfuerza en "despertar" al discípulo, en acompañarle y servirle de apoyo en su búsqueda particular de la verdad, provocando el cuestionamiento profundo de lo no cuestionado, el afán por el descubrimiento de nuevos perfiles que nos permitan entender la realidad. Pues bien, Antonio Beristain, buen conocedor de la teoría penal, criminológica y victimológica, se mostraba en general poco preocupado por repetir en clase conocimientos fácilmente accesibles a través de los materiales bibliográficos y prefería esforzarse en empujar al estudiante a descubrir "la cara oculta de la Luna". Volcado en su afán de suscitar la rebeldía frente a la injusticia, las clases de Beristain eran ciertamente distintas, al sustituir el monólogo desde la cátedra por la permanente provocación al diálogo y el contraste de posiciones en torno a cuestiones candentes en el plano penal, criminológico y victimológico.

 

En cuanto a su tarea al frente del Instituto Vasco de Criminología, no puede entenderse menos fecunda. Ahí están las promociones del Master, y Diploma de Criminología, la colección de Eguzkilore, los numerosos cursos, seminarios, jornadas, coloquios y reuniones científicas organizadas, así como la creación en San Sebastián de uno de los tres centros internacionales de la Sociedad internacional de Criminología, el Centro internacional de investigación sobre la delincuencia, la marginalidad y las relaciones sociales, que seguía presidiendo en representación del Rector de la Universidad del País Vasco. En el seno del Instituto y del Centro Internacional, el Profesor Beristain lideró durante décadas la tarea investigadora y dirigido múltiples tesis doctorales y trabajos investigadores, habiendo formado a gran parte de los profesores e investigadores que desarrollan en la actualidad su actividad docente e investigadora en el área penal y criminológica en el País Vasco.

 

Como es lógico, la trayectoria académica de Antonio Beristain ha encontrado importantes reconocimientos al más alto nivel en el marco internacional, donde ha participado en importantes organismos científicos. Invitado a múltiples Conferencias, Congresos y Reuniones de Expertos del Consejo de Europa y de Naciones Unidas, fue Miembro del Consejo de Dirección de la Sociedad Internacional de Criminología, Miembro del Beirat del Internationales Dokumentations- und Studienzentrun für Jugenkonflikte (Wuppertal, Alemania), Correspondant de la Revue de Science criminelle et de droit pénal comparé (París), de la Revue de droit pénal et de criminologie (Bruselas), 1976-2001, Miembro correspondiente de la Sociedad Mexicana de Criminología, Miembro correspondiente del Instituto de Derecho Penal Comparado de la Universidad Católica de La Plata (Argentina), Académico Correspondiente de la Academia Mexicana de Ciencias Penales, Socio Titular de la Sociedade Sul-Río-Grandese de Criminología (Brasil), Fundador y Director de la Revista Eguzkilore. Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología y Profesor consulto extranjero del Doctorado en Derecho de la Universidad John F. Kennedy (Buenos Aires, Argentina).

 

Antonio Beristan era Doctor Honoris Causa por la Universidad de Pau y Países del Adour (Francia) (1977) y por la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Buenos Aires (Argentina) (2005). En cuanto a otros reconocimientos merecen destacarse:

la Medalla de "The Hebrew University of Jerusalem" (1973), la Medalla de Mérito Criminológico de la Sociedade Brasileira de Criminología e Ciencia Penitenciaria (1980), la "Medalla Santo Ivo" otorgada por el Egregio Conselho Superior de la Fraterna Ordem di Christo (1980), la Medalla al Mérito Social Penitenciario (1994), la Medalla Félix Restrepo, S.J., de la Pontificia Universidad Javeriana (Colombia) (2001), la Gran Cruz de la Orden de San Raimundo de Peñafort (2001);

 

los premios siguientes: Premio Hermann Mannheim de Criminología Comparada (1993), X Premio de Convivencia' de la Fundación Profesor Manuel Broseta (2002), II Premio Internacional Covite, otorgado por el Colectivo de Víctimas del Terrorismo en el País Vasco (2003), V Premio de la Fundación José Luis López de Lacalle (2005), Premio ‘Derechos Humanos 2005', instituido por el Consejo General de la Abogacía Española (2006), III Premio de Convivencia Cívica Catalana (2007), XII Premio Gregorio Ordóñez (2009).

 

Dos Cátedras Universitarias españolas llevan su nombre: la Cátedra "Antonio Beristain" de Estudios sobre el Terrorismo y sus Víctimas, creada por el Instituto de Derechos Humanos ‘Bartolomé de las Casas' de la Universidad Carlos III de Madrid (2006), y la Cátedra Internacional de Victimología "Antonio Beristain", instituida por la Universidad de Murcia y la Fundación Victimología, Murcia (2008).

 

Somos muchos los que nos sentimos muy afortunados de haber conocido a Antonio Beristain, de haber podido seguir de cerca su labor, de haber disfrutado de su magisterio, de sus atenciones, de su apoyo en tantas situaciones académicas, familiares, personales... En nombre de todos ellos cuantos integramos el Instituto Vasco de Criminología que él fundó y por el que trabajó de manera impar, tenaz e infatigable, queremos manifestar nuestro más emocionado recuerdo a esta figura señera del Derecho penal, la Criminología y la Victimología en Euskadi.

 

https://www.ehu.eus/es/web/ivac/beristain-maestro-ejemplar

 

//////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////

 

En Ecuador lo hizo:

El Prof. Dr. JORGE ZABALA BAQUERIZO, fundador de la FACULTAD de CRIMINOLOGIA de la UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL.

Cerca de cumplir 92 años de vida (1922-1014), ha fallecido en Guayaquil el Prof. Dr. Dr. h. c. D. Jorge E. Zavala Baquerizo. La academia y los académicos ecuatorianos estamos de luto. El maestro Zavala Baquerizo fue un gran cultor de la mejor dogmática penal, seguidor del finalismo, publicó mas de cuarenta libros, buena parte dedicados a los delitos en particular, un Proceso Penal en 5 tomos, un Tratado de Derecho Procesal Penal en 11 volúmenes. Tres tomos sobre La Pena. Sobre El Debido Proceso, libros sobre Reformas Penales, etc.

 

https://www.youtube.com/watch?v=qVBedibZnSY

 

DOS BUENOS AMIGOS.

Me comentaba Antonio Beristain Ipiña, cuando nos conocimos en Donostia.

 

///////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////

 

EL MUNDO MUSULMAN

 

Kanun

 

Este artículo trata sobre el sistema legal musulmán. 

 

El kanun o qanun (en árabe: قانون‎: , qānūn; en turco otomano: قانون‎: , kānūn) es un término derivado del griego antiguo: κανών kanōn, usado para referirse a las leyes establecidas por soberanos musulmanes, en particular los sultanes otomanos, en contraste a la sharía, el cuerpo de la ley elaborada por los juristas musulmanes. Es frecuentemente traducido como «ley dinástica». La idea de kanun fue introducida en el mundo musulmán en el siglo XIII, procedente del Imperio mongol tras las invasiones de este. El décimo sultán otomano, Suleimán fue apodado Kanuni (‘el legislador’), debido a su código de leyes.

 

Después de la caída del califato abasí en 1258, la práctica entre turcos y mongoles se transformó en el qanun árabe, dando poder a califas, gobernadores y sultanes para «hacer sus propias leyes para los asuntos no dirigidos por la sharía». Esto se volvió cada vez más importante como a media que el Oriente Medio empezó a modernizarse y la sharía no cubría las necesidades de un Estado moderno. El qanun tenía bases tan antiguas como el reinado de Umar I (586–644 a. C.) Muchos de los temas regulados por el qanun fueron impuestos o asuntos financieros de los territorios conquistados.

 

https://es.wikipedia.org/wiki/Kanun

 

////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////

 

DEL «IMPERIO DE LA LEY» AL «ESTADO CONSTITUCIONAL». DEL PARADIGMA POSITIVISTA (LEGALISTA) AL PARADIGMA POSTPOSITIVISTA (CONSTITUCIONALISTA) LE SUCEDIO A ESPAÑA Y LO MISMO A ECUADOR Y A MUCHOS OTROS PAISES DEL MUNDO.

 

Del modelo de las reglas al modelo de los principios y las reglas

 

A-Positivismo. El modelo adecuado para explicar (o dar cuenta de) la estructura de

un sistema jurídico es el modelo de las reglas. Por reglas hay que entender normas que correlacionan la descripción cerrada de un caso con una solución normativa. El ideal regulativo es el de la tipicidad, es decir, normas generales y cerradas cuya aplicación no exige (más bien excluye) cualquier forma de deliberación práctica o de valoración. Las normas abiertas son imperfecciones en la regulación cuya presencia en el sistema jurídico puede ser el resultado bien de una deficiente técnica legislativa (de un error), bien de una pura delegación de poder normativo de los órganos creadores de normas (básicamente el legislador) hacia los órganos de aplicación (los jueces y los órganos administrativos). Las normas abiertas, al exigir deliberación por parte de los destinatarios de las mismas, suponen siempre una desviación del ideal regulativo de la certeza jurídica, de la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de las conductas.

 

B-Postpositivismo. Para dar cuenta de la estructura de un sistema jurídico hay que

considerar que, además de reglas, hay principios jurídicos. Es decir, hay normas que establecen una solución normativa (dicen lo que debe ser) pero no definen un caso (no indican cuándo son aplicables esas soluciones normativas). Los principios, así entendidos, dotan de sentido a las reglas. Permiten verlas, por un lado, como instrumentos para la protección y promoción de ciertos bienes (valores) jurídicos y, por otro, como resultados de un «balance, ponderación o compromiso» entre principios para el caso (genérico) que ellas regulan. Guiar la conducta mediante principios y/o aplicar principios, al tratarse de normas abiertas, exige siempre deliberación práctica por parte de los sujetos normativos, de los destinatarios.

 

https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/13160/1/DOXA_30_55.pdf

 

ALEXY, R.:

— 1997: Teoría de la argumentación jurídica, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

— 1997: Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

ATIENZA, M., 2006: El Derecho como argumentación, Ariel.

ATIENZA, M., y RUIZ MANERO, J., 1996: Las piezas del Derecho, Ariel.

DWORKIN, R.:

— 1984: Los derechos en serio, Ariel.

— 1985: A Matter of Principle, Harvard University Press.

— 1986: Law’s Empire, Belknap Press of Harvard University Press.

FERRAJOLI, L.:

— 2001: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta.

— 2001: Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta.

— 2007: Principia iuris. Teoría del diritto e della democrazia, Laterza.

MACCORMICK, N.:

— 1978: Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press.

— 2005: Rhetoric and the Rule of Law. A theoryof Legal Reasoning, Oxford University Press.

NINO, C. S.:

— 1985: La validez del Derecho, Astrea.

— 1992: Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea.

— 1996: The Constitution of Deliberative Democracy, Yale University Press.